裁判字號：臺灣臺南地方法院94年重訴字第63號民事判決
裁判日期：民國95年02月15日
裁判案由：請求履行契約
臺灣臺南地方法院民事判決94年度重訴字第63號原告丁○○訴訟代理人 林詮勝 律師被告乙○○兼上一人訴訟代理人丙○○被告己○○
庚○○上二人共同訴訟代理人 李汶哲 律師上四人共同訴訟代理人 徐建光 律師
蘇精哲 律師複代理人 王建元 律師
曾子珍 律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國九十五年一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造對於台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）間，存有借名登記之法律關係：
⒈系爭土地原為訴外人 蔡春記 、 蔡金般 ，及原告先父 蔡金風 共
有，但實質上為蔡金風單獨所有，其他二人僅為寄名登記，蔡春記與蔡金般對系爭土地之應有部分，於民國（下同）58年2月28日移轉登記予蔡金風之繼承人即訴外人戊○○、辛○○、被告己○○、庚○○，以及被告乙○○、丙○○之父親 蔡顯忠 （已死亡）。
⒉原告之先父蔡金風於34年逝世後，所遺留之土地，均由家母
保管耕作，直至55年5月間，家母方與原告及五位兄弟，即訴外人戊○○、辛○○及被告己○○、庚○○、被告乙○○、丙○○之父親蔡顯忠協議分家事宜，並以嫁妝為由，而將系爭土地指定由原告繼承，當時之見證人除已歿之二舅王文進外，尚有證人甲○○見證。
⒊原告之先父蔡金風遺留之土地中，除系爭土地外，尚有同段
569、576、576-1、576-2、576-3、871、872-2、995、995-1、1248，及1216-1等地號之土地，而由各該土地手抄登記簿之記載以觀，原告與五位兄弟，先於56年9月29日，就先父蔡金風遺留之全部土地，包含系爭土地之應有部分辦理繼承登記，嗣為履行55年5月間之分家協議，原告亦於58年2月29日，將因繼承所得之其他土地，全部移轉登記予五位兄弟，而原告之五位兄弟原應將彼等繼承系爭土地之應有部分，及蔡春記、蔡金般之應有部分，全部移轉登記予原告一人所有，惟因原告已於57年3月31日遠嫁高雄縣旗山鎮，受限於當時私有農地之承受，必須由鄉鎮（區）公所或村里長，出具私有自（佃）耕農地移轉保證書，作為承受後能夠自耕之認定，倘承受人之住所距離耕地過於遙遠，依通常情形無法自耕者，則不認其具有自耕能力，因而將原告繼承所得系爭土地之部分，連同蔡春記、蔡金般應移轉之應有部分，一併以買賣之名義，借名登記於兄弟五人名下（註：原告及五位兄弟間，具有互易之形式，因此以買賣為名而為移轉），亦經證人辛○○證述屬實。
⒋系爭土地及前開其餘繼承之土地全部登記為五位兄弟共有後
，實際已依55年5月間之分家協議分管，一直至86年7月6日時，因被告丙○○、乙○○之父蔡顯忠，欲在台南縣○○鄉○○○段○○○○號之土地上，興建房屋一事，乃邀請原告及其他兄弟於蔡家祖堂召開協調會，並將各人分得土地部分，訂立覺書，由三舅 王炎堯 及表兄甲○○、姑丈 蘇麒鳳 、姑母 蔡柳 為見證人。眾人一致同意蔡顯忠之請求後，原告借名登記在兄弟五人名下之系爭土地，亦由王炎堯代為書立覺書，兄弟五人及見證人並於覺書上蓋章或捺印，確認彼等於原告請求返還系爭土地，應即無償供給的協同辦理，此亦據證人辛○○證述屬實，並有同時所立：未分割部分共管，及辛○○分配部分之覺書影本為證。
⒌又依證人辛○○於本院證稱：「（問：覺書中無償供給是什
麼意思？）土地在分家時，母親說給原告做嫁妝」、「（問：蚵仔底635地號土地與刣豬厝段635地號土地是不是同塊地？）是」，及證人甲○○於本院證稱：「（問：當時為什麼要寫覺書？）兄弟分地寫覺書作證」、「（問：覺書上蚵仔底是指什麼？）是地號名，亦是指刣豬厝段」、「（問：無償供給是什麼意思）？土地免付錢，土地登記給原告」）等語，足見原告與兄弟五人訂立該覺書之目的，即係確認兩造間就系爭土地借名登記之法律關係。
㈡被告目前各自所有之台南縣○○鄉○○段○○○號、同段315
地號，及同段27地號之土地，為經政府徵收系爭土地，及同段642、768地號之土地後，所領得之抵價地。
⒈被告己○○、庚○○，對於系爭土地，及同段642地號、768
地號土地之應有部分，均為1／5、1／5，及1／24，經政府於88年間辦理徵收後，彼等所得應領抵價地之權利價值，與原告提出之附表一記載之應領抵價額，均為新台幣（下同）4,525,600元，被告己○○並依此領得台南縣○○鄉○○段○○○號之土地（面積332.75平方公尺，權利範圍全部），被告庚○○則領得同段315地號土地（面積297.85平方公尺，權利範圍全部）。
⒉被告丙○○、乙○○，對系爭土地之應有部分，均為1／10
，經政府辦理徵收後，彼等各得應領抵價地之權利價值為1,764,565元，與原告提出附表二記載之應領抵價額相符（1,764,565Ｘ2＝3,529,130），彼等並依此而各自取得台南縣○○鄉○○段○○○號、面積332.75平方公尺、權利範圍各為350917／900000之土地。
㈢原告已以口頭向兄弟五人表示終止借名登記契約，被告於原
告終止契約，請求移轉登記後，雖因系爭土地被徵收而給付不能，依法仍須交付因徵收而取得之抵價地：
⒈按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務」、「債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」。民法第225條第1、2項、第1148條分別定有明文；且「本件純粹係借名登記…之無名契約，…性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定…。按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。委任關係，因當事人一方死亡……而消滅，民法第五百四十九第一項、第五百五十條前段分別定有明文」，最高法院亦著有91年台上字1871號判決可資參照。
⒉原告於辦理徵收完畢後，即以口頭向被告全體表示終止借名
登記契約，並於起訴時載明相同意旨，是依前揭最高法院判決意旨，原告與彼等間之借名登記法律關係，已因蔡顯忠死亡或原告終止契約而消滅，彼等自負有將系爭土地移轉登記予原告之義務；縱使系爭土地已因政府徵收，致不能移轉登記予原告，惟依前揭法律規定，彼等仍須將系爭土地因徵收所獲補償土地之應有部分，交付並移轉登記予原告。
㈣因此，兩造間對於系爭土地，存有借名登記之法律關係，被
告應於原告終止借名登記時，負無償交付及辦理移轉登記之義務；本件系爭土地雖因政府徵收而有給付不能之事由，惟依民法第225條第1、2項之規定，被告仍應將因系爭土地被徵收而獲補償土地之應有部分，交付並移轉登記予原告。
㈤聲明：
⒈被告己○○應將台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積
三三二點七五平方公尺，應有部分一萬分之七千七百九十八，辦理所有權移轉登記予原告。
⒉被告丙○○、乙○○應將台南縣○○鄉○○段○○○○號土
地，面積三三二點七五平方公尺，應有部分各為九十萬分之三十五萬零九百一十七，辦理所有權移轉登記予原告。
⒊被告庚○○應將台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積
二九七點八五平方公尺，應有部分一萬分之七千七百九十八，辦理所有權移轉登記予原告。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠兩造間於55年間並無借名登記之約定：
⒈原告於93年11月29日曾以旗山圓潭郵局存證信函第13號予被
告，該存證信函主張：「…。因辦理繼承登記時，所有權人登記錯誤為庚○○、戊○○、辛○○、己○○、蔡顯忠等五人持分，…」；與原告起訴狀所主張：「…。蔡金風嗣於民國34年間逝世，原告與5位兄弟，即訴外人戊○○、辛○○及被告己○○、庚○○、被告乙○○、丙○○之父蔡顯忠，並於55年5月間，於家母面前約定由原告繼承此筆土地，但借名登記為彼等名下，應有部分各為5分之1。…」明顯不符，「錯誤登記」與「借名登記」係二種不同之情形，一般人均不至於會將上開二種情形混淆，故由原告之主張矛盾可知，兩造間應無借名登記一事。
⒉又按「借名登記」係約定一方所有應經登記之財產以他方為
登記名義人，最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決可資參照。本件依原告主張，系爭土地既屬蔡金風之遺產，「家母」何能指定系爭土地由原告繼承？職是，系爭土地縱經「家母」指定予原告，系爭土地亦不當然應歸原告所有；準此，系爭土地顯非「原告所有」應經登記之財產，以被告等人為登記名義人，兩造間自無所謂「借名登記」之無名契約存在。
⒊證人辛○○之證詞無法說明兩造間有借名登記：證人辛○○
於本院準備程序時證稱：「（問：這塊土地為何登記在你們名下？）這個我不太記得了」，可知當初系爭土地是否因借名登記之故而登記在庚○○等五人名下已有疑問，又證人辛○○於同日在本院雖證述：「（問：這覺書上面寫無償供給所有權是何意思？）因為在民國五十幾年間我母親就有說該筆土地要給丁○○作嫁妝」，然查，上開土地在34年即發生繼承事宜，兩造母親既非被繼承人，如何有權指定由丁○○取得上開土地，故兩造間應無借名登記一事。
⒋證人甲○○之證詞無法說明兩造間有借名登記：證人甲○○
於本院準備程序時證稱：「（問：要寫這份覺書之前是否就有這樣決議，或是當日想到才寫的？）之前沒有討論過，…」、「（問：他們兄弟分財產的時候是在什麼時候？是在寫覺書之前或當天？）同一天講的。」顯見兩造間並無原告所稱於五十五年有約定借名登記一事。
⒌原告以遠嫁旗山做為借名登記之原因，並不合理：原告於書
狀中指出，55年5月間，兩造有協議分家，系爭土地由原告繼承；56年9月29日，原告與五位兄弟就系爭土地為繼承登記；58年2月29日，因原告遠嫁旗山，故將已登記名下之土地，以買賣名義移轉予庚○○等五人。然查，若原告所言為真，則為何在55年5月間，兩造已協議由原告繼承，在56年9月29日時，不單獨登記在原告名下即可，反而登記在原告與其他五人名下？又原告在56年繼承登記時，好不容昜取得六分之一權利，為何在58年2月29日，而將其取得之權利放棄？由此顯見，原告之陳述，存有多處不合理之處，並不可採。
㈡覺書未提及借名登記，至多只能證明兩造間有贈與之法律關係，且該贈與契約應屬無效：
⒈覺書之內容中，並無提及借名登記一語：原告提供之覺書中
，並無隻字片語提及有借名登記之記載，亦無法從覺書之內容認定兩造有借名登記一事，故原告以兩造間有借名登記一事，並不可採。
⒉覺書至多只能證明兩造間有贈與之法律關係：按稱贈與者，
謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允為收受之契約，民法第406條定有明文。細繹本件覺書內容中「無償供給所有權」之記載，至多僅能證明兩造間有贈與之法律關係存在。
⒊兩造之贈與契約為無效：按「私有農地所權之移轉，其承受
人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」89年1月26日修正前之土地法第30條第1、2項定有明文。再按「最高法院六十四年台上字第一三五二號判例認此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。足見土地法第三十條修正前之規定，私有農地之買受人，如不具自耕能力，仍應認係以不能之給付為契約標的，而歸於無效。上訴人買受系爭土地，雖在土地法第三十條修正之前，仍應受有無自耕能力之限制。」90年度台上字第1547號判決可資參考（相同見解最高法院91年度台上字第1441號判決）據此，本件兩造間之覺書，係在86年7月6日訂立，係在土地法第30條修正之前，揆諸上開最高法院判決意旨，依民法第246條第1項本文，上開覺書應屬無效，又本件覺書中並無民法第246條第1項但書及第2項之除外情形，即當事人訂約時已預期並約定系爭農地變更為非農地後再為移轉，或約定由承受人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人或特定第三人，或約定待承買人有自耕能力時方為移轉登記者（最高法院92年台上字第815號判決參照），故原告據以請求之覺書，應屬無效等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告目前各自所有之台南縣○○鄉○○段○○○號、同段315
地號、同段27地號之土地，為經政府徵收系爭土地及同段
642、768地號之土地後，所領得之抵價地。㈡對於覺書上面有關庚○○、己○○、蔡顯忠部分蓋章及捺印之真正不爭執。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執者為：㈠55年5月間，原告之母親與原告及其五位兄弟有無協議分家，並約定系爭土地由原告繼承，或僅於當時由原告之母親指定系爭土地要給原告？㈡原告及其五名兄弟間就系爭土地，是否於55年間即存有借名登記契約，並於86年間訂立覺書加以確認？㈢原告依據借名契約及民法第225條規定請求被告移轉如聲明所示之土地應有部分是否有理由？茲將本院意見分別表示如下：
㈠原告主張55年5月間，原告之母親與原告及其五位兄弟曾協
議分家，並約定系爭土地由原告繼承等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：證人辛○○於本院證稱：「（問：你父親過世後，土地登記予何人？）民國五十幾年間登記的，由我父親的名下登記到我們兄弟的名下」、「（問：你妹妹即原告丁○○當時有無分配到土地？）我母親有說要留一塊蚵仔底，地號六百幾號的那塊二分多的田地要給丁○○」、「（問：這覺書上面寫無償供給所有權是何意思？）因為在民國五十幾年間我母親就有說該筆土地要給丁○○作嫁妝」、「（這塊土地為何登記在你們名下？）這個我不太記得了」、「（問：你說你母親在民國五十幾年間，有說要把土地給丁○○當嫁妝，為何當初不直接登記他的名字？）那時開始就登記我們的名字，到了他要嫁才要給他做嫁妝」等語（見本院九十四年八月十七日言詞辯論筆錄第二至五頁），以及證人戊○○證稱：「（問：你父親留下來的土地，原告丁○○有沒有分到？）沒有分到，但是我媽媽有說一區要給他」等語（見本院九十四年八月十七日言詞辯論筆錄第四頁），證人甲○○證稱：其姑姑跟其表示其二姑丈死後，留下一堆小孩，不知道要如何生活，其建議可將各人應得之部分分由小孩各自管理，以免去煩心。其姑姑再跟小孩討論後，於某日要求其與叔叔過去幫他們寫這些覺書，其他的土地他們兄弟都分到五分之一，只有系爭土地其姑姑指定要給丁○○等語（見本院九十四年九月十四日言詞辯論筆錄第四頁），依據證人之上述證詞，足認原告之母親曾於55年間指定系爭土地要給原告，亦即僅能證明將系爭土地分給原告係原告母親個人之指定，尚無法證明原告之五位兄弟亦表同意，是原告主張55年5月間，原告之母親與原告及其五位兄弟曾協議分家，並約定系爭土地由原告繼承等語，尚屬不能證明，要難採憑。
㈡原告主張原告及其五名兄弟間就系爭土地於55年間即存有借
名登記契約，並於86年間訂立覺書加以確認等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按「借名登記」係約定一方所有應經登記之財產以他方為登
記名義人，最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決可資參照。經查，原告之母親固曾於五十幾年間指定系爭土地分配予原告，業經認定如上，然系爭土地屬蔡金風之遺產，而原告及其五名兄弟與原告之母親同為蔡金風之繼承人，原告之母親並無權單方指定系爭土地由原告繼承，因此即使系爭土地經原告母親指定予原告，如未經其他同為繼承人同意以此為分割遺產之方法，系爭土地亦不當然歸原告所有，應可認定。
⒉次查，證人甲○○於本院證稱：「（問：要寫這份覺書之前
是否就有這樣決議，或是當日想到才寫的？）之前沒有討論過，…」、「（問：他們兄弟分財產的時候是在什麼時候？是在寫覺書之前或當天？）同一天講的。」等語，亦無法證明原告及其五名兄弟間曾於55年間有約定借名登記之事。⒊又依覺書內容觀之，僅記載「無償供給所有權」等語，並未
提及借名登記，自無法依該覺書認定原告及其五名兄弟間有借名登記之契約，復將證人辛○○於本院所證：「（問：這覺書上面寫無償供給所有權是何意思？）因為在民國五十幾年間我母親就有說該筆土地要給丁○○作嫁妝」等語，應可認定原告及其五名兄弟於86年間訂立覺書乃係為完成原告母親將系爭土地無償移轉予原告之意思，應係由原告之五名兄弟將系爭土地贈與原告之意，尚難認定原告及其五名兄弟間於86年訂立覺書加以確認55年間之借名登記契約。
㈢又按「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並
不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」89年1月26日修正前之土地法第30條第1、2項定有明文。再按「最高法院六十四年台上字第一三五二號判例認此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。足見土地法第三十條修正前之規定，私有農地之買受人，如不具自耕能力，仍應認係以不能之給付為契約標的，而歸於無效。上訴人買受系爭土地，雖在土地法第三十條修正之前，仍應受有無自耕能力之限制。」最高法院90年度台上字第1547號判決可資參照。經查，原告及其五名兄弟間之覺書，係在86年7月6日訂立，係在土地法第30條修正之前，而原告亦自承其係無自耕能力之人，又該覺書中並無民法第246條第1項但書及第2項之除外情形，即當事人訂約時已預期並約定系爭農地變更為非農地後再為移轉，或約定由承受人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人或特定第三人，或約定待承買人有自耕能力時方為移轉登記者，依據上述法規及最高法院判決意旨，原告據以請求之覺書，依民法第246條第1項本文應屬無效。
㈣從而，原告既無法證明其與五名兄弟間存在借名登記契約，
而系爭覺書依民法第246條第1項本文亦應認定為無效，是原告依據借名契約及民法第225條規定請求被告應移轉如聲明所示土地之應有部分予原告，自非有理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，並此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年2月15日
民事第一庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年2月17日
書記官蔡蘭櫻