裁判字號：最高法院88年台上字第3932號刑事判決
裁判日期：民國88年07月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三九三二號
上訴人甲○○右上訴人因乙○○自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二七號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十三年度自字第二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係聯宏廣告股份有限公司（以下簡稱聯宏廣告公司）元化店之主任，與不知情之該店仲介售屋業務員 林月香 二人，於民國八十三年十月十一日代表聯宏廣告公司與乙○○簽訂聯宏廣告公司代理客戶 張進芳 訂立之買賣桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄十之二號房屋之訂金合約，雙方約定於同年十月十五日簽訂買賣契約，而聯宏廣告公司可向乙○○收取之服務費用另行議定。詎甲○○嗣於同年十月十五日手執斡旋金收據及訂金收據向元化店經理 陳寶援 報告處理經過，業獲得乙○○同意提高總價為新台幣（下同）五百九十萬元，然服務費另議，為陳寶援所責未能維持服務費百分之四慣例，甲○○竟未經乙○○之同意，在該元化店利用出賣人未到，無法簽約，藉乙○○持上開訂金契約至元化店更改訂約日期時，擅將買方應支付之服務費上「另議」字樣刪除，於附記事項二買方應於簽訂買賣契約同時一次付清服務費原刪除４％蓋印位置右上側加註４％，擅自變造上開訂金收據有關服務費內容房屋總價百分之四，足以生損害於乙○○等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○變造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。上訴人始終堅詞否認其有自訴人所指之變造文書犯行，辯稱：訂金收據上之「另議」是經理陳寶援劃掉的，再將服務費「４％」寫上云云。稽之卷附之訂金收據二份係複寫製成，第一聯（白色）公司，第二聯（粉紅色）客戶。據證人即自訴人之妻 彭月嫦 於一審結證：「……簽約金『萬元』及『另議』都是在我家寫的，而且都是我寫的。」「因為總價款提高了十萬元（原價五百八十萬元），原先講好的服務費百分之四，……就要求另議，他們也同意，沒想到他們回去之後，就把『另議』劃掉。」（見一審卷第三十四頁背面）同案被告林月香於原審供稱：「４（指最初所載之４％）是乙○○拿去塗掉，……。」訊以後來是誰補上去的﹖答：「陳寶援拿去接手後，回來就有『４％』，但是誰加（筆錄誤記為塗）的，我不知道，沒經過我。」（原審八十六年度上更㈠字第一二七號卷第二十六頁背面）而上開訂金收據第一聯附記二「另議」二字刪除處，蓋有「乙○○」印章，原「４％」刪除處，並未蓋章，另記「４％」處則蓋有「林月香」印章；第二聯附記二「另議」二字及原「４％」刪除處，均蓋有「林月香」印章，另於其印章右上側加註「４％」，原訂買賣契約日期年月日下午２時，改為年月日中午12:30，其上亦加蓋「林月香」印章。且自訴人乙○○於一審亦指其所持之訂金收據，於八十三年十月十五日下午在聯宏廣告公司元化店更改簽訂契約日期為同年月十六日中午十二時三十分後拿回家才發現「另議」被塗掉（見一審卷第二十七頁，另加註「４％」與刪除「再議」二字應為同時）。本件訂金收據原記載服務費「４％」，因總價款由五百八十萬元提高為五百九十萬元，自訴人之妻彭月嫦乃將之刪除，附記服務費「另議」字樣，此為不爭之事實。上訴人當時既在場，自無不同之意見，其返回任職之元化店後報請經理陳寶援核示，是否未為經理陳寶援所認可，而將「另議」二字刪除，回復原載之「４％」，乃予加註「４％」，即有深入調查審明之必要。雖該陳寶援於原審更審前之八十五年一月八日（原判決誤載為八十五年一月十一日）在原審調查中結證其未竄改訂金收據情事，竄改之事與其無關云云。然原審於當日命其書寫「４％」以便比對，證人陳寶援並未書寫「４％」之筆跡以供比對。原審更審中先後於八十六年四月一日上午十時四十分、同年月二十二日上午十時三十分，同年五月二十日上午九時傳訊，陳寶援並未到庭；嗣經拘提其應於同年六月十日上午十時四十分到庭應訊，亦未拘獲（見原審八十六年度上更㈠字第一二七號卷第二十四、四十三、四十九、七十二－七十九頁），則訂金收據內加註之「４％」筆跡更有鑑定必要，本院上次發回意旨即已指及，惟原審並未將該訂金收據送請相當之機關鑑定，僅於判決理由內說明訂金收據無鑑定之必要；證人陳寶援已於發回更審前證述明確，無再次傳訊必要云云，遽為不利於上訴人之判斷，自不足以昭折服，亦難謂無證據調查未盡之違法。
㈡、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂。據自訴人乙○○於一審指訴其本應於八十三年十月十五日下午二時前往簽訂買賣契約，因為遲到，賣主也未到，乃言明改期同年月十六日中午十二時半，他趁此機會，就偷偷將「再（另）議」塗改掉，回家後才發現（見一審卷第二十七頁）。自訴人所持之訂金收據即第二聯，於八十四年一月十六日下午三時，在第一審訊問時呈庭作為證物，苟自訴人之指訴是實，則其於提出該訂金收據由上訴人更改簽訂買賣契約日期之當日，其內之「另議」二字已被刪除，並加註「４％」之內容，已完成變造，且於交還該訂金收據予自訴人時，達於行使變造文書之程度，原審疏未注意及此，僅論以變造私文書，足以生損害於他人罪刑，殊難謂無判決不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月三日