最高法院88年度台上字第4033號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4033號刑事判決

裁判日期：民國88年07月29日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四○三三號
上訴人甲○○選任辯護人 江瑞 與律師
張迺良 律師上訴人丙○○
乙○○丁○○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一○三三號、第二四四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人丙○○、乙○○、丁○○○警訊中之自白，丙○○在檢察官初訊中之供述，證人謝○盈、張○佩、方○松、洪○貞、江○元、陳○龍分別在警訊及第一審審理中之證言，經警查獲扣押之電話簿（含花名冊）、帳單、帳冊、電話機、抽成現款新台幣六萬七千一百元，卷附之上訴人甲○○照片及口卡片、搜索扣押證明筆錄、車籍作業系統查詢認可資料、刑事資料作業個別查詢報表、台北市政府警察局萬華分局函所附張○佩素行資料表、原審向五股警察分駐所電話查詢謝○盈素行資料，復參酌甲○○自承綽號「空仔」及使用000000000號行動電話與000000000號呼叫器、檢舉資料等，據以認定上訴人等四人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人等在偵、審中否認犯罪之辯解，認為皆不足採信；丙○○、乙○○、丁○○○嗣均翻異前供，與王○聰同為有利於甲○○之供述，乃故為迴護之詞；證人蘇○霖之證言，不能據為有利於甲○○之認定；上訴人等間，有犯意之聯絡及行為之分擔，乃相繼之共同正犯，且均以此為主要職業並賴此維生；均屬常業犯，業依調查所得之證據資料，逐一詳加指駁及說明。因將第一審論處丙○○、乙○○、丁○○○罪刑及諭知甲○○無罪部分之判決撤銷，適用裁判時之刑法第二百三十一條第三項（裁判後，已於民國八十八年四月二十一日修正公布）及其他相關法律均論處上訴人等四人共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業（甲○○為累犯）罪刑。甲○○上訴意旨略謂：甲○○前因經營應召站，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十二年四月二十六日易科罰金執行完畢，殊不可能於一年後即再刊登應召站廣告，並親自出面引誘謝○盈賣淫，且謝○盈警訊中之供述尚有瑕疵，嗣後謝○盈已改為有利於甲○○之供述，原判決未加採信，有違經驗法則；甲○○一再主張經警查獲○○應召站使用之三支電話，業已轉售王○聰，並在施○屘之超市及○○雜貨店任職，有正當職業，原判決未加調查，仍認甲○○與王○聰共同經營該應召站，自屬違法；匿名檢舉人僅自稱姓周，未經製作訊問筆錄，自不得採為證據；丙○○、乙○○、丁○○○於警訊中，雖指認甲○○為應召站負責人，但檢察官偵查中，皆已翻異前供，丙○○、乙○○復稱警訊係出於刑求或詐欺之方法，非出於自由意思，且第0000000號電話申請人係「陳○琴」，丙○○在警訊中供稱應召站負責人年約五十餘歲，而王○聰當時為五十五歲，甲○○則僅三十九歲，另丙○○所供應召站電話0000000號，與甲○○住宅電話0000000號不符，至000000000號行動電話雖係甲○○申請使用，但甲○○被覊押期間，該行動電話仍有通話紀錄，可見甲○○所辯另烤貝手機供他人使用屬實，原審就上開有利於甲○○之證據未加調查，復未於判決內說明其不足採納之理由，均屬違背法令云云。丁○○○上訴意旨略稱：丁○○○受僱在該應召站工作時，張○佩、謝○盈二人早在該應召站從事性交易而習於淫行，均非良家婦女，原判決仍論處丁○○○罪刑，有不適用法則或適用不當之違法；原審就丁○○○迭次提出答辯狀及上訴理由狀與辯論意旨狀所為之辯解，未加以調查，又未於判決內說明毋庸調查之理由，亦屬違法；丁○○○於原審審理中，請求為緩刑之宣告，原判決未加審酌，又未說明不予宣告緩刑之理由，有判決理由不備之違法等語，並請求本院予以宣告緩刑。丙○○、乙○○分別上訴意旨皆略謂：依原判決認定之事實，乙○○、丙○○受僱後，張○佩、謝○盈均尚未與男客姦淫即被查獲，乙○○、丙○○並未參與引誘之行為，原判決竟認乙○○、丙○○為相繼之共同正犯，顯然違法；原判決僅以張○佩、謝○盈二女在○○應召站工作前，查無不良紀錄，而所謂向五股警察分駐所以電話向該所查詢，並無電話紀錄可稽，原判決遽認其二人皆為良家婦女，有判決理由不備及違背證據法則之違法；謝○盈於八十三年七月初見報應徵時，未立即應允從事淫業，然事隔年餘，竟能主動找甲○○從事性交易，顯非良家婦女，亦非遭引誘，張○佩在該應召站從事性交易達四月餘始被警查獲，原審未調查其二人是否已習於淫行，自有未合；乙○○受僱四天即被查獲，顯非恃此維生，丙○○非固定受僱為特派駕駛及代收姦淫款，自非常業犯，原判決逕論以常業犯，有理由不備之違誤等語。乙○○復提出同慶中醫院證明書、戶籍謄本、澄清醫院診斷書，主張其本人患有氣喘等疾病，其父患頸椎椎間盤突出之疾，請求本院體恤其情狀。丙○○上訴意旨另謂：原判決既認張○佩係八十四年六月底受甲○○引誘為性交易，却又認丙○○早於八十四年五月間起，即受僱擔任接送張○佩等人至各飯店賣淫及收取抽頭款工作，顯然矛盾。並提出台北市汽車駕駛員職業工會證明書影本及○○○業股份有限公司扣繳憑單影本，主張其係職業計程車駕駛，且在該公司兼職，並非常業犯云云。惟查甲○○、丁○○○否認犯罪所為之辯解，與丙○○、乙○○、丁○○○、王○聰、蘇○霖所謂有利於甲○○之供述，原判決皆已敍明其不足採信與不足為有利於甲○○認定之理由。原判決於事實欄內，復已認明甲○○分別於八十四年六月底起及同年九月一日，先後引誘張○佩、謝○盈至台北市○○賓舘、凱統飯店等地與他人姦淫獲利，理由欄一－㈦，更說明張○佩已有多次進出○○賓舘接客完畢之紀錄，並非認定張○佩、謝○盈尚未完成姦淫即被警查獲。至原判決於事實欄記載丙○○自八十四年五月間起受僱在該應召站擔任接送張○佩等人至各飯店應召姦淫及代收抽頭款各節，係指其自八十四年五月間起至同年十一月三日被警查獲時止，其間之工作情形而言，尚無丙○○上訴意旨所指摘之矛盾情事。原審受命法官以電話向五股警察分駐所查詢謝○盈素行經過，業經該受命法官載明於卷附第○○○○○號函稿內，另原判決引用匿名檢舉資料，僅供參酌，說明檢舉內容與事實相符，並非採為認定事實所憑之主要依據。而原審判決時修正前之刑法第二百三十一條第一項所謂良家婦女，係指行為人引誘或容留與他人姦淫當時，非習於淫行之婦女而言，自不得以張○佩、謝○盈受引誘在該應召站從事性交易數月始被警查獲為由，指為非良家婦女。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀上存在之法則，非常事人主觀上之推測。甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨，對於原審證據取捨與其價值判斷之職權行使，任憑主觀意見，指為違背經驗法則與證據法則，自非適法。再凡以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，有犯意之聯絡，而由其中一人實施犯罪要件之行為者，均為共同正犯。丙○○、乙○○、丁○○○雖未參與引誘張○佩、謝○盈與他人姦淫之構成要件行為，且係中途受甲○○僱用，但原判決已認明丙○○、乙○○、丁○○○均係基於共同犯罪之意思，受僱在該應召站任職，擔任接送、代收抽頭款，或以電話聯絡及記帳等工作，復詳述係屬相繼共同正犯之理由，顯無上訴意旨所指摘不適用法則或適用不當之可言。而刑法上之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令尚兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，原判決認上訴人等四人均以此為主要職業，並賴以為生，皆屬常業犯，自無不合。又本院為法律審，不得於上訴本院中主張新事實或提出新證據，丙○○於第三審上訴時，方提出00000000職業工會於八十六年七月三日出具之證明書影本及○○○業股份有限公司扣繳憑單影本等新證據，主張非常業犯，自非法之所許。再緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，故原審本於自由裁量之職權，認不宜宣告緩刑，自毋庸說明其理由。至甲○○其餘上訴意旨指摘所謂有利之證據，原審未加調查，又未於判決內敍明其理由乙節，因非客觀上認為應行調查之證據範圍，原審雖未加以調查，復未於判決內詳加說明，但此訴訟程序上之違背，對判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人等四人之上訴意旨，均難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，皆應予駁回。又本件既應從程序上為駁回之判決，丁○○○請求本院予以宣告緩刑，乙○○提出醫院就醫證明書、診斷書、戶籍謄本等資料，請求本院體恤其情可憫，皆無從審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月三日
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