裁判字號：臺灣臺北地方法院104年審訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度審訴字第169號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告游智祥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第287號），本院判決如下：
主文游智祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案海洛因殘渣袋肆個均沒收銷燬之，扣案海洛因注射針筒陸支均沒收之。
事實
一、游智祥前於民國93年間，因施用第二級毒品案件，經本院以
94年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於94年10月27日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第823號不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第1045號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第830號裁定減為有期徒刑3月確定，於96年9月3日執行完畢（以上於本案不構成累犯）。另於102年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第4628號判決判處有期徒刑4月確定，於103年7月27日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎游智祥猶不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月10日下午5時50分許在新北市政府警察局新店分局接受採尿前之26小時內某時點（起訴書記載為104年1月5日某時，應予更正），在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方接獲檢舉，經游智祥家人同意，遂前往游智祥位於新北○○○區○○路○段○○○號2樓住處執行搜索，扣得海洛因殘渣袋4個及海洛因注射針筒6支，復經警採集其尿液送驗後，發現其尿液中呈現海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北巿政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內書面證據資料，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、被告於審判程序中，經本院逐一提示並告以要旨，復均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前揭文書證據資料作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自均得為證據。
二、起訴程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度臺非字第296號、101年度臺上字第4708號判決亦同此旨）。是以，本件被告施用第一級毒品時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，被告本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官之起訴程序合法，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於104年1月10日下午5時50分許在新北市政府警察局新店分局接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：伊是在採尿前5、6天前施用毒品，但已經戒6天了，採尿當時伊在服用 慧祥 診所開立的舌下錠，伊也不知道為何採尿還驗出毒品反應云云。經查：
㈠被告於104年1月10日下午5時50分許經新北巿政府警察局新店
分局員警採集尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，結果均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表在卷可查（偵卷第59、23頁）。按尿液毒品檢驗如以免疫分析法篩驗，或有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生偽陽性之毒品反應，但前揭尿液檢驗報告已載明係以氣相層析質譜儀法（GC/MS）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，是若以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此為本院職務上已知之事實，亦經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋在案。從而，本案被告所採集之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法進行複驗結果，呈嗎啡陽性反應，已足以排除尿液呈現偽陽性之可能，其鑑驗結果堪以採信。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
1.經本院函詢慧祥診所有關被告之就診紀錄，慧祥診所函覆略以：被告於104年1月1日至同年月10日間並未至慧祥診所就診，而係至104年2月6日、同年2月16日、同年3月2日、同年3月21日始至慧祥診所診治海洛因戒治門診，被告上開4次接受海洛因戒癮治療所開立之藥物「解佳易」並無嗎啡及可待因成分，此有慧祥診所104年4月13日回函在卷可查（見本院卷第30頁）；至被告於偵查中所述曾服用 恩主公 醫院開立之舌下錠一節，經本院函詢恩主公醫院結果，被告於該院並無接受毒品戒癮治療之紀錄，此有恩主公醫院104年5月7日函文附卷可稽（見本院卷第42頁），綜上，被告於104年1月1日至接受採尿之104年1月10日期間，並未至慧祥診所就診，而係至104年2月6日始至慧祥診所接受海洛因戒癮治療，又慧祥診所開立之戒癮藥物「解佳易」並無嗎啡成分，是被告即無可能因服用戒癮藥物而導致其尿液檢出嗎啡陽性反應，從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。又施用第一級毒品為即成犯，除於犯罪未發覺前主動參加戒癮治療，可免於追訴（毒品危害防制條例第21條）外，並不因被告於查獲後參加戒癮治療即可免責。
2.另按施用海洛因後，約有80﹪之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；又以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號函及92年7月23日管檢字第0000000000號函說明綦詳。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡陽性反應，可知被告於104年1月10日下午5時50分許為警採尿時回溯26小時內某時確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛，被告辯稱其係於採尿前5、6日施用毒品云云，顯與前揭科學研究結果不符，要無可採。
㈢綜上所述，被告所辯，不足採信，其所為本件施用第一級毒品行為，犯罪事證明確，應予依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
1級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其於施用毒品前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄一所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告雖於本院行準備程序時供出毒品來源是綽號 阿元 之人等語，然經本院詢問本件承辦員警結果，被告於製作警詢筆錄時，一直保持沈默，從未提及毒品上游之任何資料，故亦無可能因此查獲毒品上游，此有本院公務電話紀錄附卷可查（見本院卷第32頁）；而被告於偵查中亦僅稱毒品來源為綽號阿元之人，未提供年籍資料，並稱阿元用2到3支門號，且是10幾天一換等語（見偵卷第40頁、40頁背面），檢方亦無從查證其人，可見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，特此敘明。爰審酌被告前因施用毒品經施以觀察、勒戒，並經法院論罪科刑，仍未戒除施用毒品惡習，而再犯本案施用第一級毒品犯行，足見其戒絕毒癮意志不堅；惟被告自104年2月起曾數次至診所為戒癮治療，犯後態度尚可，另衡其素行、犯罪動機、目的、其施用毒品屬自戕行為，尚未直接危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，扣案之殘渣袋4個，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗並以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為成分鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年1月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第57頁），是前開扣案物與第一級毒品已無法析離，當均屬查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又扣案之海洛因注射針筒6支，係被告施用毒品所用之物品，且屬被告所有，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中華民國104年6月29日
刑事第二十二庭審判長法官呂寧莉
法官吳元曜法官李家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國104年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。