裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第658號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度少連偵字第174號），本院判決如下:
主文乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、乙○○（綽號 紅毛 ，民國00年00月0日生，行為時已滿18歲但尚未成年）於95年3月28日晚間9時許，與少年友人林○瑋（00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷）、申○峻（00年0月0日生，真實姓名年籍資料詳卷）等人，在桃園縣中壢市○○路178之2號「地球網咖」店內玩線上網路遊戲，適其後乙○○友人少年陳○軒（00年00月00日生，真實姓名年籍資料詳卷；而陳○軒與申○峻及林○瑋3名少年所涉殺人未遂犯嫌部分，均另由本院少年法庭審理中）亦至上開網咖找乙○○，2人在閒聊間，陳○軒向乙○○提及當日亦在該「地球網咖」店內消費之章○文（00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷）先前曾與之有過衝突，乙○○、林○瑋、申○峻於聽聞此事後，竟與陳○軒合議對之砍殺加以報復，林○瑋、申○峻遂前往林○瑋住處攜帶林○瑋所有之刀子1把，另邀約真實姓名、年籍不詳之4名少年，與乙○○、陳○軒相約至該網咖後門外會合準備行凶。而於同日晚上10時20分許，待所有人皆抵達該網咖後，乙○○、申○峻、林○瑋即各持刀子1把，陳○軒則手持安全帽，另其餘真實姓名年籍不詳之4名少年或以口罩遮臉或頭戴安全帽，分持刀子、安全帽或棍子，共同基於殺人之犯意聯絡，於同日晚上10時29分許， 魚貫 進入「地球網咖」，先由乙○○向同夥示意章○文為其等砍殺報復之對象後，乙○○即拍打章○文肩膀，並隨即與林○瑋、申○峻、陳○軒及其餘真實姓名、年籍均不詳之4名男子，分別持刀子或持安全帽或徒手，共同朝章○文之頭部、背部、上半身等部位，猛力揮砍、毆打，致使章○文受有頭頂4公分長、1公分寬撕裂傷，左肩10公分長、5公分寬、2公分深撕裂傷，右背4公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右後肋處10公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右肘7公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右前臂5公分長撕裂傷，右膝4公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右手大拇指遭削斷缺損等共11處嚴重刀傷等傷害，章○文頓時血流滿身倒地不支，乙○○等人見狀始罷手離去。其後，章○文經在場友人 黃勝惟 撥打119救護電話送醫急救，始得倖免於難而未發生死亡結果，嗣經警到場處理並調閱該網咖店內監視錄影畫面而循線查獲上情。
二、案經章○文訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、關於證人林○瑋、章○文於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及其辯護人均否認其證據能力，且公訴人未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。被告及其辯護人雖以渠等於偵查時之證述，未經詰問不具有證據能力云云。惟查證人即少年章○文、林○瑋、陳○軒於檢察官偵查時所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，又本院審理時已傳訊林○瑋、陳○軒到庭，經詰問程序，被告及其辯護人均捨棄對證人章○文之詰問權，是被告之詰問權已受保障。故依前揭規定，自應有證據能力。
三、證人章○文、陳○軒、黃勝惟、林○瑋於本院少年法庭之證述，為在法官前具結後所為之陳述，在渠等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
四、本判決下列所引用之其他傳聞證據，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，本院審酌筆錄或文書作成時，並無不當或違法情形，證據亦屬適當，是均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地持刀傷害告訴人章○文，惟矢口否認有何殺人之犯意，並辯稱：我們只是要教訓告訴人，並無要致他於死之意思云云。經查：
㈠被告乙○○與少年陳○軒、申○峻、林○瑋及真實姓名年籍
不詳之男子4人曾於上揭時、地得知陳○軒與告訴人即被害人章○文曾發生過衝突，即分別持刀子、棍子、安全帽毆砍打章○文，致章○文受有頭頂4公分長、1公分寬撕裂傷，左肩10公分長、5公分寬、2公分深撕裂傷，右背4公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右後肋處10公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右肘7公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右前臂5公分長撕裂傷，右膝4公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右手大拇指遭削斷缺損等共11處等傷害之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；核與證人章○文於檢察官偵查時及本院少年法庭審理時證述相符；且經證人林○瑋、申○峻、陳○軒於檢察官偵查時、本院少年法庭審理時、本院審理時證述明確；證人黃勝惟於警詢時證述，證人 林麟璋 於警詢時證述綦詳；並有天晟醫院診斷證明書、監視器翻拍畫面、本院勘驗筆錄在卷可稽；亦有現場錄影光碟可按。
㈡至被告雖辯稱並無殺害告訴人之犯意，只是要教訓他云云。
又本案證人即共同與被告一起前往毆打被害人之少年林○瑋、申○峻、陳○軒於本院審理時均證稱只是要教訓告訴人云云。按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；又刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認為有無殺意之唯一標準，加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，另犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號、47年台上字第1364號分別著有判例可資參照）。經本院當庭勘驗案發現場之監視器錄音光碟，勘驗結果：
鏡頭5（2006/03/2822：29：37開始）畫面開始為網咖內部，背對鏡頭喝飲料者為被害人。
約22：29：42有一群人由畫面右方陸續進入並站在被害人後方。
第一位進入：黑上衣、頭帶半罩式銀底黑條紋安全帽、持刀、戴口罩（申○峻）。
第二位進入：白短袖上衣內搭黑色長袖上衣、持刀（乙○○）。
第三位進入：戴黑色鴨舌帽、戴口罩、持刀（林○瑋）。
第四位進入：帶全罩式安全帽、持刀。
第五位進入：無明顯特徵。
第六位進入：黑上衣、應有染髮、持全罩式安全帽，進入後
將第四位推開並站在第二位與第三位中間（陳○軒）約22：29：45由乙○○先拉住被害人椅子，後拍被害人右肩
，先對被害人說話後，緊接著申○峻亦拍被害人左肩。
約22：29：48由申○峻先揮刀砍向被害人之左背上方部位，
其後乙○○亦接著揮刀開始對被害人猛砍，旁邊其他幾位也持手中器具對被害人猛砍或狂砸。最後面外圍之2、3位難以靠近對被害人動手，僅觀看、推擠而已。
約22：30：00開始一群人陸續由畫面左方離開現場。
林○瑋是第2位離開現場。
陳○軒倒數第3個離開，離去前推倒一部電腦。
申○峻倒數第2個離開，離去前先推開椅子後推倒一部電腦。
乙○○離去前先持刀指向被害人放話後，申○峻走至門口又折回拿著刀指向被害人放話後才離去，乙○○是最後離開。
此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第162頁至第163頁）在卷可稽。是被告持刀、林○瑋持刀、申○峻持刀、陳○軒持安全帽，另4位真實姓名年籍不詳之男子則分別持棍子、安全帽及刀子，攻擊告訴人，且告訴人所受之傷害，集中於右後背、右臂、左臂及頭部共有11處開放性撕裂傷，所受傷勢可稱慘烈，於95年3月28日手術住院治療，進行肌腱修補術-單腱、手部V-Y型皮瓣手術、肌肉修補術（四肢）及韌帶修補術（囊內），於95年4月3日出院，返家休養，嗣後於95年4月5日、6日、10日、17日4次門診後即未再回院複診等情，有天晟醫院95年12月1日天晟法字第95120101號函、96年6月30日天晟法字第96063002號函（見本院卷第49頁、偵卷第83頁）在卷可稽。而被害人所受有頭頂4公分長、1公分寬撕裂傷，左肩10公分長、5公分寬、2公分深撕裂傷，右背4公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右後肋處10公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右肘7公分長、2公分寬、2公分深撕裂傷，右前臂5公分長撕裂傷，右膝4公分長、3公分寬、3公分深撕裂傷，右手大拇指遭削斷缺損等情，有上揭函所檢送之病歷資料及照片（見偵卷第84頁至第90頁）在卷可稽。可見被害人所受之刀傷傷口之長、寬及深度並非輕微，足認被告等人下手力道實非輕微。且證人即少年林○瑋於本院審理時證稱告訴人被砍當時，沒有任何人出面阻止，我們在揮砍告訴人，告訴人並沒有反擊，告訴人是坐在椅子上被砍，且我記得我們在網咖後面集結時，有人有講說給他死這句話，但是誰說的我不知道。在揮砍告訴人時，沒有人再說過給他死或讓他死之類的話，只有罵髒話而已，當我自己縮手離開時，被告等人還在砍及打告訴人，而告訴人當時已經快要死掉，他趴在桌上沒有動作，且流很多血，我停手時並不是認為快要出人命等語。且被告亦自陳當一個人面對一群人持刀或棍棒，這樣猛砍、猛打，認為他是會有生命危險等語明確。又證人即少年申○峻於本院審理時亦證稱：我認為像他們這樣會打死人等語（見本院卷第136頁）。況參酌證人即告訴人章○文於少年法庭證稱：
我用手去保護我的頭，所以我的手被砍到等語；證人黃勝惟於少年法庭亦證稱：他們一進來一直砍、打被害人背部、頭部、手部等語。且衡諸常情，頭部、背部均係屬人體要害，若遭堅硬物品攻擊及刀子砍傷，很可能造成骨折、出血，導致死亡結果之發生，而被告雖尚未成年，惟於案發當時已年滿18歲，為有正常智識能力之人，自難對此諉為不知，竟仍與陳○軒等人分別持質地堅硬之刀子、木棍、安全帽毆打及砍告訴人，並攻擊告訴人之頭部，告訴人趴在桌上，一動也不動了，始罷手離去，堪認其確有殺人之犯意。又若被告與少年申○峻等人 如渠 等所述僅係要教訓告訴人，然當時告訴人這方僅告訴人1人，告訴人之朋友並未插手或勸阻，焉何需夥同其他7人，分別持刀子、木棍及安全帽往告訴人頭部、背部要害處猛力砍打？況上揭證人陳○軒、申○峻、林○瑋均為本案之共同犯罪行為人，就本案有密切利害關係，渠等證述難免會有避重就輕之嫌，故渠等之證述，尚難採為有利於被告之認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂之犯行已堪認定。
二、被告持刀攻擊告訴人，已著手於殺人犯行之實行，惟因告訴人受傷後送醫急救，而未生死亡之結果，上開犯行應屬未遂。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告與少年陳○軒、申○峻、林○瑋及真實姓名年籍不詳之4人等人，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（刑法第28條關於共犯之規定，於被告行為後，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告與少年陳○軒、林○瑋、申○峻及年籍不詳之另4人對被害人下手行兇未遂之際，有犯意之聯絡及行為之分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均應論以共同正犯，並無有利或不利之情形，應適用修正後刑法第28條規定。）。被告已著手於殺人犯行之實行，而未致被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑（刑法雖自95年7月1日起修正公布施行，修正前刑法第26條前段有關一般未遂犯之處罰效果，於修正後已移列至第25條第2項後段，然此僅屬法律條次之變更，不涉及罪刑實質內容之變更，不論依修正前後未遂犯之規定，被告之行為均構成未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕依現行刑法規定論處）。又按年滿20歲為成年，民法第12條定有明文，被告係於00年00月0日出生，其犯本罪時（95年3月28日）為19歲，尚未成年，被告與少年陳○軒等人共同犯本案，自無兒童及少年福利法第70條第1項前段規定之適用，故無需適用兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，附此敘明。爰審酌被告僅因朋友與告訴人間有過衝突，竟為幫朋友報復，即夥同他人持刀子、棍子、安全帽圍毆告訴人，意圖致告訴人於死，行為實有不當，且迄今尚未與告訴人達成和解，惟犯後已坦承有持刀砍傷告訴人之事實，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害與告訴人受傷之程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。另被告與少年陳○軒、申○峻、林○瑋等人所持用以犯本案之刀子、安全帽及不詳姓名年籍之男子4名所持用之安全帽、刀子及棍子，因被告及少年陳○軒、申○峻等人均否認為其個人所持有，且未經扣案，目前下落不明，爰不併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官吳勇毅法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。