裁判字號：最高法院90年台上字第7691號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六九一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第三二九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因 高詠鴻 （已由檢察官以無繼續施用毒品傾向為由，為不起訴處分確定）急欲購買第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）施用，而於民國八十八年四月八日下午五時許，打電話告知上訴人請其幫忙購買，上訴人得知已成年之 陳明龍 有安非他命可出售，遂基於與陳明龍共同販賣安非他命營利之犯意聯絡，相約於當日晚上在台北市○○街○○○巷○號即高詠鴻住處附近交易，隨即由上訴人於當晚十時許，駕駛車牌號碼為00－0000號自用小客車搭載陳明龍至台北市○○街○○○巷○號高詠鴻住處附近與 高某 會面。陳明龍乃意圖營利，將安非他命共淨重一點七七公克交予上訴人俾轉售予高詠鴻，並藉故先行離去，遂由上訴人在上開車上以新台幣（下同）九千元之代價出售上開安非他命予高詠鴻。因適有巡邏警員經過，為警當場查獲，並自高詠鴻手中扣得上開安非他命及自上訴人手中扣得價款九千元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。然查：㈠、查獲之毒品不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。本件原判決認定上訴人等販賣之第二級毒品安非他命四小包，合計淨重一‧七七公克，有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽（第一審法院卷第七十一頁）。該安非他命係經本案查獲扣押，亦有贓證物品清單為憑（同卷第八十一頁）。第一審判決予以宣告沒收銷燬，難謂有何違誤。原判決竟以上訴人所販賣之前開安非他命，因已完成交易行為，而交付購買者高詠鴻持有，已非屬上訴人所有，自應於高詠鴻所涉案件中沒收銷燬之，第一審判決宣告沒收銷燬，自有未當云云（原判決正本第五頁第十八行、第六頁第一至二行），因而撤銷第一審判決，並不為沒收銷燬之宣告，顯有違誤。㈡、依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。上訴人一再陳稱：伊係應高詠鴻之請求，幫助其向另案被告陳明龍購買安非他命。高詠鴻亦迭次作相同之供述（偵查卷第三十頁、第一審法院卷第四
十五、五十二、五十六頁、第八十五頁反面，原審卷第五十二頁反面），上訴人在原審並具狀請求傳訊陳明龍，查明其如何與之有販賣安非他命之犯意聯絡（原審卷第四十頁及其反面）。此與上訴人應負何刑責有重要關係，自有調查之必要，原審竟不予傳訊；且為避免裁判分歧，則陳明龍違反毒品危害防制條例案件（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三一四號），是否業經檢察官提起公訴﹖若已起訴其判決結果如何﹖亦有調查之必要，原審未予調查明白，遽予判決，有未盡職權調查之能事。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十四日