裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1606號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1606號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告徐緯權指定辯護人鄭淑子律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13900號），本院判決如下：
主文徐緯權共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與 周勝裕 、 李俊賢 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、徐緯權（綽號「 阿全 」、「 伯阿 」、「 阿伯 」、「 徐董 」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與周勝裕、李俊賢（以上二人部分，業經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1694號判決各判處有期徒刑7年8月，並先後經臺灣高等法院臺中分院、最高法院以99年度上訴字第1932號、100年度台上字第2110號判決駁回上訴確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國99年3月22日下午2時4分許，徐緯權以門號0000000000號行動電話與 張功明 相約於臺中市○里區○○○路（改制前為臺中縣大里市○○○路，起訴書誤載為「大甲市」、「大甲區」）上之「佳佳電子遊藝場」會面進行毒品交易後，即交付海洛因1小包予周勝裕，囑其轉交由李俊賢持往與張功明會面交易，旋李俊賢即依指示前往「佳佳電子遊藝場」將前開海洛因交付予張功明，並當場收受價金新臺幣（下同）1,000元後交由周勝裕轉交徐緯權收受。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦，並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證、物證均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之理由及證據：訊據被告徐緯權對於上開犯罪事實迭於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同正犯周勝裕、李俊賢、證人張功明於警詢、偵查時之證述均相符，並有通訊監察譯文表1份、臺灣臺中地方法院99年度訴字第1694號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1932號判決各1件在卷可稽。又被告於本院審理時自承販賣毒品之動機係自轉手過程中賺取部分供己施用等語（本院卷第35頁背面），顯見其係基於意圖營利之犯意聯絡，與周勝裕、李俊賢共犯本件販賣第一級毒品罪行，要無疑義。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告供販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與周勝裕、李俊賢就前開販賣第一級毒品罪行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。又其於本案偵、審中均就前開犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
二、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告本件遭查獲之販賣海洛因對象僅1人，獲利亦非甚鉅，犯罪情節尚非至惡，僅係因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認該法定刑尚屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，兼衡其本件遭查獲販賣對象、次數、所得利益，及其於本院審理時自述因年紀老邁，需扶養重度智障之子、妻子、孫子等，復染有毒癮，經濟負擔沈重，乃鋌而走險從事販毒交易之犯罪動機、生活狀況，併其坦承犯行，深表悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、未扣案被告本件與周勝裕、李俊賢共同販賣第一級毒品海洛因罪行所得利益1,000元，應依毒品危害防制條例19條第1項之規定及共犯責任共同原則，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。至於扣案被告持以聯絡販賣第一級毒品海洛因所使用門號0000000000之行動電話1支，據被告自述已於本案發生後贈與其媳 葉家蓉 使用（本院卷第23頁及其背面、第35頁），已非被告所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官曾仁勇法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國102年4月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。