裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第619號刑事判決
裁判日期：民國91年09月25日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更（二）字第六一九號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反水土保持法等案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第二九二號，中華民國八十六年七月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三三二四號、及移送併辨案號：同署八十六年度偵字第二一０六二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○水土保持義務人於山坡地開挖整地，未先擬具水土保持計劃，致生水土流失，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以參百元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國七十七年三月二十一日向 詹長儀 兄弟購買坐落台北縣○○鎮○○○段橫坑子小段三十五之一地號土地共有持分三分之一（先登記六十分之十六），另 呂阿寅 、 詹詩通 共有人各持分三分之一，甲○○、呂阿寅、詹詩通為使用土地，曾協議分管各三分之一之土地。甲○○明知上開土地係經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，其併為該山坡地之水土保持義務人，且明知於前開山坡地內開挖整地，其係水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。詎竟未依上揭規定先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定。竟於民國八十五年間，擅自在上開其分管之山坡地如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，開挖、整為數段光禿平地，並設置建築豬舍、雨棚，及墾殖為梯田種植蕃薯蔬菜等作物（工作物及墾殖物位置、面積，均詳附圖一所示），復未為完善之水土保持之處理與維護，致上開土地因無原有草木覆被，喪失水源涵養功能，造成水土流失。
二、案經台北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當之理由未到庭，惟其於偵查、原審及本院前審審理時，坦承有於前開時地，未依法向主管機關申請，逕於附圖一所示Ａ、
Ｂ、Ｃ部分，擅自開挖、整地、墾殖種植蕃薯蔬菜等作物，且設置建築豬舍之事實，雖矢口否認有何犯行，並辯稱：附圖一所示之土地，伊已經共有人呂阿寅之同意，另 詹長振 之應有部分，因詹長振已死亡，伊已向詹長振之弟詹長儀購買，惟因詹長振未絕嗣，而無法辦過戶，伊只是老人家，在該處養豬、種菜，應不會造成水土流失云云。
二、惟查：前開附圖一所示土地係經主管機關列為山坡地保育區之土地，有該山坡地之土地登記簿謄本在卷可佐(見偵查卷第十一頁)。而被告於該山坡地開挖、整地、墾植及設置工作物部分，如附圖一所示Ａ部分為其所建築豬舍位置，面積為零．０三六四公頃、Ｂ部分為豬舍之雨棚位置，面積０．０一二四公頃、Ｃ部分為梯田種植蔬菜位置，面積為０．一一八０公頃，業經原審囑託台北縣樹林地政事務所實地勘測無誤；有如附圖一所示之複丈成果圖在卷可稽；又該山坡地經原審現場勘驗結果：現場有以磚搭蓋之豬舍（石棉瓦屋頂）及已整為數段平地，各段平地由上而下分別開挖梯田，種植蔬菜，梯田部分土石顯露，此有勘驗筆錄附卷可稽(見原審卷第六十九頁)，並有臺北縣政府將本案函送臺灣板橋地方法院檢察署時，隨函所附現場照片六張附卷可參(見偵查卷第九、十頁)，及臺北縣政府八十六年二月二十六日八六北府農六字第０六二０九０號函附於原審卷可佐(見原審卷第二十六頁)。
三、又依臺北縣山坡地保管利用管理查報與取締案件會勘紀錄所載：會勘時間為八十五年九月二十四日上午十一時三十分，會勘現況（八）對鄰地之影響：有影響水源涵養之情形，此有會勘紀錄附於偵查卷可稽（第二三三二四號偵查卷第七頁背面）。嗣經原審法院向主管機關函查所謂「影響水源涵養」是否已達於「致生水土流失」，經臺北縣政府函覆『依據行政院農業委員會85.11.4八五農字第00000000A號函說明二：「依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定致生水土流失。」』本案已有前述之情形，此有臺北縣八十六年二月二十六日八六北府農六字第０六二０九０號函附卷可證（原審卷第二十六頁），而水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款有：破壞地表或地下水源涵養之規定，本案被告上開犯行，已有土石顯露之情形，自屬致生水土流失之要件甚明，被告所辯不會造成水土流失云云，不足採信。
四、至公訴人認被告未取得土地所有權人全體同意而開挖整地等行為云云，惟查土地共有人詹詩通於本院更（一）審訊問時雖證稱其並未同意被告蓋豬舍云云，惟其於該審嗣後訊問時，與土地共有人呂阿寅均結證稱：「有同意被告蓋豬舍。」等語，呂阿寅並證稱豬舍係蓋在被告分管範圍內等語（更（一）卷第二十四頁正面），本院查被告與呂阿寅、詹詩通既已分管土地，而被告建築豬舍及開挖整地，均在其分管之範圍內，足證其二人所證有同意之說為可採。另被告向詹長儀兄弟購買前開土地持分三分之一，據詹長儀結證稱：「我把我們兄弟的持分一起賣給被告，是他們委託我賣的，詹長振部分找不到人蓋章，沒有辦過戶」等語（原審卷第五十九頁正面），足證被告當初購買之土地為持分三分之一，雖詹長振找不到人而未辦理過戶，而僅登記六十分之十六，但被告既係購買土地持分三分之一，自係包括詹長振部分（持分六十分之四），況詹長振部分，於八十六年十月四日，由詹長儀繼承，並於同年十二月二十九日亦辦理移轉登記予被告，此有土地登記簿謄本附卷可稽，是公訴人認被告未經其他所有人之同意開挖整地，自屬誤會。
五、核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之於山坡地開挖整地未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就被告之子 莊嚴峰 違法開○○○鎮○○○段太高坑小段十二之三一至三六地號土地、十二之十三地號土地，及坐落桃園縣○○鄉○○○段大湖頂小段一四九之一地號土地如附圖二所示紅色及黃色部分，被告並未參與，且與莊嚴峰間亦無犯意聯絡，詳如後述。原判決竟認被告與莊嚴峰係共同正犯，自有未合，且認被告另犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其素行、犯罪對於山坡地水土保持所生之危害、及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，又按被告行為後，刑法第四十一條第一項已於九十年一月十日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十二日生效，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正後之新法諭知如易科罰金，以三百元折算一日。至於附圖一所示Ａ部分之豬舍，面積零點零三六四公頃、Ｂ部分之豬舍之雨棚，面積零點零一二四公頃雖均為被告設置之工作物，Ｃ部分之梯田及其上種植之蔬菜，面積零點一一八０公頃雖為被告墾殖之墾殖物，惟因被告僅係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，而非同法第三十二條或山坡地保育利用條例之罪，故不得併予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告前開行為，另犯有山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款未先擬具水土保持計劃，擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪嫌云云，惟按：
（一）山坡地保育利用條例第三十五條及水土保持法第三十三條係對有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用，及未依核定計劃實施水土保持之處理及維護者所設之規定。公訴意旨認被告未取得所有權人同意而擅自開挖山坡地，卻又認觸犯上開法條之犯罪，其起訴之事實與所引法條即生齟齬。事實上被告於前開土地開挖整地種植蕃薯蔬菜及建築豬舍，確有經其他共有人呂阿寅、詹詩通之同意，而詹長振部分原在被告向詹長儀買受之範圍，僅因一時找不到詹長振而暫時未登記而已，已如前四所述，故被告並非未經土地共有人同意，而擅自為前開行為，至為灼然。自無成立水土保持法第三十二條第一項之罪。
（二）次按山坡地保育利用條例第三十五條第三項原規定違反第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，惟該條例八十七年一月七日經修正第三十五條第三項前段為第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。而被告之行為，係於民國八十五年間，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，惟依舊法之規定，係以致生公共危險為其要件，而本件於會勘時並未發現有毀損水土保持之處理與維護設施，亦無致生公共危險之情形，業經臺北縣政府八十六年二月二十六日八文麻農六字第０六二０九０號函敘甚明（原審卷第二十六頁），而依被告開挖整地僅造成土石顯露之情狀研判，尚無達致生公共危險之程度，此外經調查又無確切證據足以證明被告確有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段犯行，自屬不能證明其此部份犯罪，惟公訴人認此部份與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係提起公訴，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：甲○○與其子莊嚴峰（另案審理）基於共同之犯意聯絡，未依規定先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即由莊嚴峰雇請利用不知情之 余永龍 、 黃朝盟 等工人，逕於八十五年八月間，在上開坐落台北縣○○鎮○○○段太高坑小段十二之三一至三六地號土地、十二之十三地號土地，及坐落桃園縣○○鄉○○○段大湖頂小段一四九之一地號土地如附圖二所示紅色及黃色部分(含黃色斜線部分)開挖整地建築房舍及修築擋土牆(位置、面積詳如附圖二所示），因現場嚴重開挖，未做好坡面保護措施，致生水土流失，且開挖地點近於道路，其開挖已影響附近田地、房舍、道路、橋樑安全，妨礙公共安全、公共交通，有致生公共危險。因認被告另與莊嚴峰共渉山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項前段之罪嫌云云，惟查，被告於本院前審審理時堅決否認有上開犯行，辯稱：上開土地係伊名下之土地，實際係其子莊嚴峰所有，莊嚴峰如何在該土地開挖整地建築房舍伊均不知情等語。經查：公訴人指被告與莊嚴峰上開罪嫌，無非以莊嚴峰在其所渉之上開案件偵查中(即同署八十五年偵字第二一０六二號卷)，供承：附圖二之土地為其父親的，但是伊父親叫伊去整理，：：伊與伊父親開挖整建興建房屋未經核准，這是伊要做倉庫用等語；認被告與莊嚴峰間確有犯意之聯絡為其依據。惟證人即被告之子莊嚴峰在本院前審訊問時結證，被告並未指示其開挖前開土地之事實，有筆錄在卷可稽，則被告是否就莊嚴峰之上開違法行為有犯意聯絡，已有疑問。且查據莊嚴峰在偵查中亦僅供稱，其父即被告叫伊去整理上開土地；伊要作倉庫等語，如前所述，惟查縱依莊嚴峰之上開供述，亦僅能證明被告有指示莊嚴峰開發上開土地之事實，但尚難單依此證述遽認被告係指示莊嚴峰以違反山坡地保育利用條例、及違反水土保持法之上開方法開挖一節亦當然係有指示。且查上開莊嚴峰所渉違反前開條例之事件，均係莊嚴峰糾工進行，僱工余永龍施工，並在現場監工，向為莊嚴峰所不否認。嗣因余永龍發生過失致死之情形，引發勞工安全事件時，臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所現場查勘及災害報告亦係以莊嚴峰為對象，足見開發上開土地係莊嚴峰所為，而莊嚴峰於偵查中，為檢察官訊問：「你與你父親開挖整建興建房屋未經核准﹖」時，答以：「是！」云云，亦僅能認係莊嚴峰坦承其開挖上開土地係違法未經申請核准之事實。綜上所述，被告此部分所辯，尚堪採信。此外，本院查無其他證據足證被告與莊嚴峰有上開犯意聯絡及行為之分擔。檢察官併辦部分，自屬不能證明其犯罪，惟公訴人認此部份與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，提起公訴，故此部份不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十五日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗花中華民國九十一年九月廿六日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。