臺灣高等法院93年度上字第962號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上字第962號民事判決

裁判日期：民國94年02月01日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決93年度上字第962號上訴人甲○○訴訟代理人 蔡順雄 律師複代理人 曹詩羽 律師被上訴人財團法人國語日報社法定代理人林良訴訟代理人 魏千峰 律師
陳芬芬 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年8月19日臺灣新竹地方法院92年度訴字第258號第一審判決提起上訴，本院於94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人係於民國（下同）49年間成立之財團法人，推行國語教育，且早在62年間即成立語文中心補習教育對外招生，除教授外國人華語外，並教授國人書法、正音班與作文班，而上訴人之父 沈通志 自74年起始取得國語日報承銷商之資格，並因承銷報紙達一定數量，經被上訴人同意其使用「國語日報」名稱設立語文補習班對外招生，故上訴人並無主張善意先使用之餘地，嗣沈通志死亡後，上訴人續與被上訴人訂立承銷分社設立語文中心合約書，惟兩造間之合約已於86年6月1日期滿，上訴人未續約，被上訴人於89年10月5日、89年11月28日兩次發函告知上訴人換約，如逾89年12月31日視為放棄續約之權利，原簽訂合約逕行終止，嗣於91年10月4日再委託律師發函通知上訴人自91年11月1日起不得再使用國語日報社分社及國語日報社分社附設語文中心名義從事活動，否則將依法處理，故被上訴人已明確告知上訴人終止授權其使用國語日報名稱，自不得再使用國語日報名義經營補習班。嗣被上訴人係因上訴人出具聲明書主張「國語日報語文短期補習班」之登記人及所有人均非其本人，始未立即對上訴人起訴，惟被上訴人嗣後取得之92年3月1日學費收據，清楚蓋有負責人為上訴人之印文，始發現上訴人確有使用被上訴人之服務標章，上訴人主張時效抗辯，顯違誠信原則。經查前開「國語日報」標章業經被上訴人向經濟部中央標準局（現為智慧財產局）申請取得服務標章專用，註冊號數為00000000號，專用期間自83年12月1日起至93年11月31日止，指定使用於商標法施行細則第25條第
1類（即現行商品及服務分類表第41類教育及娛樂類別），然上訴人未經被上訴人授權即使用被上訴人之服務標章，經營國語日報語文短期補習班，對外招攬學生，實已侵害被上訴人之服務標章專用權，並違反公平交易法第20條第1項第2款之規定，為此依修正前商標法第77條準用第61條（現行商標法係92年5月28日修正全文，6個月後施行，本件使用服務標章之行為係在修正前，故應適用修正前商標法），及公平交易法第30條、第31條規定，請求上訴人不得再使用上開服務標章，及自90年1月1日至91年12月31日期間內無權使用服務標章之損害賠償新台幣（下同）600,000元（依第66條第1項第2款規定之方式計算損害）並計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另依商標法第68條之規定，請求上訴人應將本件民事判決內容全部，以仿宋5號字體刊登於中國時報、聯合報新竹版第1版1日、國語日報全國版第1版1日等情（原審判命上訴人不得使用前開服務標章並給付被上訴人155,686元本息，暨將本件判決書之摘要【如原判決附件所示】，以仿宋5號字體刊登於中國時報、聯合報新竹版第1版、國語日報全國版1版各1日，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴人對其敗訴之部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。並於本院聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人經營之新竹市私立國語日報新竹分社附6月17日府教社字第63357號、台灣省政府教育廳74年6月24日教5字第52863號核准立案，有立案證書可稽，並繼續使用上開名稱至今，被上訴人係83年12月開始取得服務標章專用權，依修正前商標法第23條第2項，上訴人得主張善意先使用，不受被上訴人商標權之效力所拘束，亦無違反公平交易法之情事。又兩造間訂立承銷分社設立語文中心合約書第10條固規定：「乙方（即上訴人）承銷甲方（即被上訴人）報份合約如因期滿未再續約，其承銷分社改組，或因乙方承銷合約被提前終止，本合約均隨即作廢，乙方不得再以『國語日報新竹分社附設語文中心』之名義對外招生授課，並應向當地教育主管機關申請撤銷立案」，惟上訴人係以國語日報新竹分社之名義與被上訴人締約，與「新竹市私立國語日新竹分社附設書法、會話、英語、心算短期補習班」無關，縱同屬一人，亦不能認為當事人係相同，而混為一談。且上訴人並未接獲被上訴人終止授權之函件。又被上訴人之請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人係84年間取得國語日報服務標章專用權。
㈡上訴人之父沈通志自74年間開始因經銷國語日報，並設立
「新竹市私立國語日報新竹分社附設書法、會話、英語、心算短期補習班」對外招生，並取得新竹市政府短期補習班立案證書。
㈢上訴人之父沈通志於81年5月份去世，上訴人自83年1月份接手經營上開補習班迄今。
㈣兩造於84年6月1日訂立承銷分社設立語文中心合約書，期限至86年6月1日止。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人是否善意先使用系爭標章？㈡上訴人使用系爭標章於經營補習班，是否違反公平交易法第20條第1項第2款之規定?㈢被上訴人是否派員脅迫上訴人出具聲明書？㈣被上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效？㈤被上訴人請求之損害賠償若干為宜？茲分述之：
㈠上訴人非善意先使用系爭標章：
⒈查被上訴人於49年間成立財團法人、62年間即成立語文
中心補習教育對外招生（見原審卷第47至62、121至123頁），且有年度各部門管理狀況（包括經營補習教育）及財產目錄、損益表等製作成工作報告（見原審卷第121至123頁），可證被上訴人早在62年間己將「國語日報」之標章使用於經營補習教育，上訴人自無先使用系爭標章於補習教育。
⒉次查，74年間上訴人甲○○之父沈通志依約繳納經銷處
證金120,000元（見原審卷第119頁）、於74年3月起向被上訴人繳納每月應收報費（見原審卷第151至72頁），被上訴人與沈通志之經銷關係至少係從74年3月起成立，沈通志取得經銷商資格後，隨即於同年5月1日召開所謂國語日報新竹分社理監事會議（按：並無所謂合法之國語日報新竹分社理監事會議），並以主席身分在會中表示「．．．希望在新竹亦有類似台北、高雄、台中等地的語文補習班，以利新竹地區的學童有機會學習。」（見原審卷第173頁）、74年6月間取得補習班立案(見原審卷第9頁）、向被上訴人報告後並於同年7月17日經被上訴人函覆准予備查（見原審卷第177頁），按：
其性質為事後追認），故同年8月間沈通志設立「私立國語日報新竹分社附設作文、書法、英語會話、心算短期補習班」亦為上訴人訴訟代理人於原審所自認（見原審卷第130頁）。由此可知，沈通志明知被上訴人早將系爭標使用於經營補習教育，且欲在具經銷商資格後，得被授權使用系爭標章、經營補習班、獲取利益，上訴人主張其係善意先使用「國語日報」之名稱，顯與事實不符。
⒊復查，上訴人亦於84年6月1日簽署「承銷分社設立語文
中心合約書」（見原審卷第66頁），足見上訴人亦承認其所經營之補習班得以使用國語日報之名稱，係因其經銷國語日報並經被上訴人授權同意所致（合約書第1條參照），上訴人主張其係善意先使用「國語日報」之名稱，顯與事實不符。況在上訴人經營之補習設立時，國語日報之名稱已為眾所週知，上訴人顯係以模仿他人標章，利用他人信譽之意思而使用該標章，自不符合修正前商標法第23條第2項免責之規定。
⒋再查，修正前商標法第23條第2項之「善意」，係指「
並非以不正當競爭為目的」，即使商標權人已使用商標，未申請註冊，但第三人明知該商標已使用，卻使用他人商標，在商標權人註冊商標後，第三人仍使用該商標，其不得主張係善意使用。本件被上訴人不論創辦報紙、將系爭標章用於語言教育，皆早於上訴人之父沈通志，沈通志並非在不知情或被上訴人未授權下先使用「國語日報」商標，故本即無所謂「善意使用」問題；況被上訴人曾在89年10月5日、89年11月28日兩次發函上訴人告知如逾89年12月31日，視為放棄簽約之權利，原簽訂之合約逕予終止（見原審卷第67頁），然經數次協商，上訴人拒絕續約，甚而出具不實之聲明書（見原審卷第70頁），企圖繼續惡意使用系爭標章，因此90年1月1日起上訴人即無權使用被上訴人之標章，並無善意使用之理。
㈡上訴人使用系爭標章以經營補習班，已違反公平交易法第20條第1項第2款之規定：
按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆」，公平交易法第20條第1項第2款定有明文。上訴人未經授權，竟私自以被上訴人普遍為相關事業或消費者所認知之表徵「國語日報」開設語文補習班，為相同類似之使用，致與被上訴人所提供之語文教育服務相混淆，且其未具有善意先使用之事實，已如前述，此等行為實已違反公平交易法之規定，亦嚴重影響被上訴人長久維繫之信譽，依公平交易法第30條、第31條之規定，被上訴人自得請求除去侵害及損害賠償。
㈢上訴人所出具之聲明書並非為被上訴人派員脅迫所為：
⒈上訴人先於原審主張該聲明書為被上訴人派員脅迫而簽
立，但上訴人未能就脅迫之事實部分舉證證明，且未於受脅迫終止後一年內，依民法第93條之規定撤銷之，顯見並無脅迫之情。
⒉雖上訴人主張該聲明書為被上訴人之員工 周政村 之要求
而簽立，並非上訴人故意為不實之聲明。然查，91年10月4日被上訴人再委託律師發函上訴人甲○○，請其於91年11月1日起不得再使用國語日報分社及國語日報分社附設語文中心名義從事各種活動（包括招牌使用），一經發現，被上訴人將依法處理（見原審卷第69頁），惟上訴人為取信被上訴人，即詢問被上訴人之員工周政村應如何表明新竹市「國語日報語文短期補習班」之登記人及所有人皆非其本人，當時周政村建議上訴人得以聲明書之方式表明，故上訴人於91年10月24日自願簽署聲明書，詎料，其僅係表面敷衍，事實上仍繼續故意以系爭標章經營補習班，並收取學費（見原審卷第10、71頁），被上訴人始對上訴人甲○○等提起本件訴訟。
⒊上訴人在明知被上訴人不再同意其使用系爭標章時，先
以虛偽之聲明書欺瞞被上訴人，以欺騙方式取信被上訴人暫不對其採取法律行動，以繼續無權使用系爭標章而獲利，確實以不正當競爭目的而使用系爭標章，已違反民法第148條誠信原則規定，上訴人實不得主張善意使用被上訴人之標章。
㈣被上訴人之損害賠償請求權尚未罹於時效：
⒈上訴人雖主張時效抗辯，認被上訴人之損害賠償請求權
早在89年10月5日、89年11月28日發函予上訴人罹於時效云云。但查，兩造間之「承銷分社設立語文中心合約書」雖於86年6月1日期滿（見原審卷第66頁），惟被上訴人當時並未表明不再授權上訴人使用系爭標章或不再與上訴人繼續經銷關係，直至89年10月5日、89年11月28日發函予上訴人，請其於89年12月31日前完成換約，嗣於91年10月4日再發函予上訴人自91年11月1日起停止供應報紙，並請求上訴人自同日起不再使用國語日報社分社及國語日報分社附設語文中心名義從事各種活動，然上訴人於91年10月24日出具不實之聲明書，企圖使被上訴人陷於錯誤而以為侵權人另有其人，進而不向其追究侵權行為之責，但至被上訴人取得上訴人開立之92年3月1日學費收據時（見原審卷第71頁），始知悉損害賠償義務人為上訴人，故被上訴人於92年3月31日提起本件訴訟，並於同年5月1日再次發函終止雙方經銷關係（見原審卷第120頁），顯未罹於時效。
⒉退步言之，縱認確有時效完成之情事，惟上訴人出具不
實之聲明書否認其經營補習班之事實，嗣後再主張時效抗辯，亦有違反民法第148條第2項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，其主張時效抗辯並無理由。
⒊況查，被上訴人於89年10月5日、89年11月28日發函予
上訴人，請其於89年12月31日前完成換約，嗣於91年10月4日再發函予上訴人自91年11月1日起停止供應報紙，並請求上訴人自同日起不再使用國語日報社分社及國語日報分社附設語文中心名義從事各種活動，被上訴人之損害賠償請求權之時效，應從上訴人未於89年12月31日前與被上訴人完成續約時起，即90年1月1日請求權時效開始進行，而被上訴人於91年10月4日發函要求上訴人於91年11月1日起不得使用國語日報之名義從事各種活動之請求時，於是日（91年11月1日）時效中斷，未罹於二年之時效，被上訴人亦在6月內即92年3月底起訴，依民法第129條第1項第1款、第130條規定，被上訴人皆在時效期間內行使權利，並無罹於時效之情事。
㈤被上訴人得請求損害賠償：
⒈按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」。又修正前商標法第21條第1項規定：「商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權」。第61條第1項規定：「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之」。第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定」。第68條規定：
「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」。又按公平交易法第20條第1項第2款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者」。第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之」。第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」。被上訴人自62年間開始使用「國語日報」名稱於補習班服務，歷史悠久，且為一般大眾所普遍認知，具有相當之知名度，並於84年註冊取得服務標章專用權，上訴人因承銷被上訴人之報紙，經被上訴人同意授權使用「國語日報」之名稱經營補習班，嗣兩造間訂立之承銷分社設立語文中心合約書於86年6月1日屆期後未續約，上訴人已無繼續使用「國語日報」服務標章之合法權源，竟仍繼續使用，已構成侵害被上訴人之服務標章專用權之行為，及違反公平交易法第20條第1項第2款規定，被上訴人自得請求除去侵害並請求損害賠償及將本件判決書刊登報紙。
⒉玆就被上訴人請求之損害賠償項目及內容是否正當，分論如下：
①禁止上訴人使用「國語日報」服務標章：
被上訴人請求上訴人不得再使用被上訴人註冊之第00000000號「國語日報」服務標章，依修正前商標法第77條準用第61條規定，應屬正當。
②金錢賠償：
按修正前商標法第77條準用第63條第1項第2款規定：
「商標專用權人，依第61條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」。被上訴人雖主張上訴人自90年1月1日起無權使用其服務標章，而上訴人經營補習班90年收入為1,380,244元，91年收入為1,901,780元，上訴人未能舉證其成本及必要費用，應以其營收全部計算其利益，被上訴人僅請求上訴人賠償60萬元，應為合理云云。惟查，經原法院向財政部台灣省北區國稅局新竹市分局函查上訴人經營之新竹市國語日報新竹分社附為59,625元，91年度則尚未核定，有該局92年6月11日北區稅竹市二字第09310152297號函可稽，另依上訴人自行提出其向稅捐機關申報之89、90、91年度執行業務所得損益計算表所示，其91年度之所得額為96,061元（見93年4月22日答辯三狀所附證三），以上所得額係以收入總額扣除費用總額後，所得之淨收入，原審認為經稅捐機關核定之所得額應有一定客觀、公正性，故以90年度核定之所得額作為上訴人所得之利益應為可採，而91年度之所得額雖尚未核定，惟納稅義務人向稅捐機關申報之所得損益表，通常應檢附相關資料，且上訴人申報89年之所得額，與稅捐機關嗣後核定之數額相同，90年度申報之所得額與稅捐機關核定之所得額亦相去不遠（見93年4月22日答辯三狀所附證三，及財政部台灣省北區國稅局新竹市分局92年10月9日北區國稅竹市二字第0921038629號函檢年度上訴人所得之利益，應以上訴人自行申報之所得額96,061元計算。依此計算上訴人90、91年因侵害原告之服務標章專用權所得之利益為155,686元，被上訴人並請求自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（民法第233條），原審予以准許，並無不合，應予維持。
③判決書登報：
被上訴人依修正前商標法第77條準用第68條之規定，請求由上訴人負擔費用，將本件認定侵害服務標章專用權之判決書之全部，以仿宋5號字體刊登於中國時報、聯合報新竹版第1版、國語日報全國版第1版各1日。原審審酌被上訴人之「國語日報」服務標章為歷史悠久之著名標章，具有全國性之知名度，及本件侵害行為在新竹市發生，如刊登判決書摘要於報端，已足以使一般社會大眾認知上訴人侵害被上訴人服務標章專用權之事實，並回復被上訴人之商譽及信用所受之損害等情，認為被上訴人請求由上訴人負擔費用，將判決摘要，以仿宋5號字體，刊登在中國時報、聯合報新竹版第1版、國語日報全國版第1版各1日，應為正當，予以准許亦無不合。
五、綜上所述，本件被上訴人依侵權行為違反商標法、公平交易法之法律關係，求為判命上訴人不得再使用「國語日報」之服務標章，並給付155,686元本息及將原審判決摘要刊登中國時報、聯合報新竹版第1版、國語日報全國版第1版各1日為有理由,應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為准免假執行之宣告，經核尚無不合。上訴論旨，仍執陳詞，行行指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，至於上訴人請求免假執行部分，因原判決主文第1、3項均屬為一定行為之執行，不適於假執行，上訴人請准供擔保免假執行，本院認不應准許，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求訊問證人周政村及兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月1日
民事第十六庭審判長法官黃騰耀
法官許文章法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年2月2日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。