裁判字號：臺灣雲林地方法院109年再易字第5號民事裁定
裁判日期：民國110年01月19日
裁判案由：返還土地等
臺灣雲林地方法院民事裁定109年度再易字第5號再審原告 吳武融
吳陳麗娥 兼上二人共同送達代收人 吳武炫 再審被告 吳國民
吳國進 吳信璋 吳 王淑華 吳芳慶 吳紀又 吳美惠 吳佳臻 上列當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於中華民國109年7月30日本院109年度簡上字第18號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審訴狀將再審被告「吳國進」誤繕為「 吳國憲 」，爰逕予更正，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：
㈠、按有適用法規顯有錯誤者，或當事人發現未經斟酌之證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。又經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條定有明文。
㈡、再審被告於前審所主張有交換土地使用，但此再審原告均不知道，目前再審被告也沒有使用對造等人之任何土地，再審原告之祖母（婆婆） 蔡白鶴 並不識字，該契約書之筆跡亦有疑問，且再審原告之祖母（婆婆）當時並非土地所有權人，當時之土地所有權人 吳江遙 並未同意，也未蓋土地使用同意書，也沒有辦理交換登記，而難以認定該約定有效。抑且，該契約為債權契約，沒有對抗所有權人之效力，再審原告提出吳江遙之證明書證明沒有於土地使用權同意書上簽名蓋章，且是債權契約對後手沒有效拘束力。
㈢、原確定判決對於再審原告所主張蓋於土地使用權同意書之印章真正否認，並於審理時提出吳江遙之證明書以證明土地所有權人並未同意再審被告等之先人使用該部分土地，原判決就此項證據並未斟酌，且就再審被告應就文書之真正負舉證責任，再審被告未提出證據證明該文書為真正，即予判決，有違民事訴訟法第277條之規定，且再審原告等提出之吳江遙證明書可以證明伊未於土地使用權同意書上蓋章。原確定判決漏未斟酌，因如斟酌該證物可以認明前所有權人未曾同意再審被告等之先人同意使用該土地。
㈣、故再審原告等於取得系爭整筆土地時，並不知悉有交換使用之事，與司法院釋字第349號解釋、最高法院97年台上字第1729號判決並不相同，則原確定判決適用法規顯有錯誤。
㈤、又原確定判決既認定為使用借貸關係，則因借用人及貸與人均已過世，再審原告主張因此而終止使用借貸關係，原確定判決就再審原告所主張之事實、證據均漏未斟酌，也有第二審確定判決有足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由。
㈥、且再審被告等另有道路可供通行，業經一審勘驗現場明確，再審被告等之土地並非袋地，交還系爭土地並沒有損及任何他人使其無法通行之虞，也不會造成國家社會之任何損害，沒有違反誠實信用之原則等語。並聲明：
⒈鈞院109年度簡上字第18號確定判決廢棄。
⒉再審及前第二審之訴訟費用，由再審被告負擔。
三、按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款規定，表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由（最高法院61年台再字第137號民事裁判要旨參照）。經查，再審原告所主張之上開再審理由，除其於最後言詞辯論期日始提出之吳江遙之證明書（原審卷第135頁參照），及土地使用權同意書之印章是否真正（即再審意旨㈢所載事證）外，均為渠等於原第一審及原審所主張之事證，且經原第一審判決詳為論斷，有原一審判決載明可參;唯為原確定判決所不採，此觀原確定判決第7頁㈣第九行以下載明:「…至被上訴人主張吳江遙未簽立前開土地使用同意書，縱然有簽該同意書對渠等亦無拘束力，且上訴人之同段2312地號土地並非袋地，渠等請求上訴人將占用之土地交還亦無違誠信原則云云，為不足採。」等語可按，故上開部分並無原確定判決有漏未斟酌之情事，依上意旨，難謂屬合法之再審事由。
四、又按以漏未斟酌證物，或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，而提起再審之訴者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限（民事訴訟法第496條第1項第13款及第
497條規定參照）。而查:
㈠、本件原確定判決雖未針對蓋於土地使用權同意書之印章是否真正及吳江遙之證明書為論述，然原確定判決既已於事實及理由欄四、載明:「本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要…。」等語，則原確定判決是否確有漏未斟酌上開事證之再審事由，已有疑問。
㈡、且按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。依前二項為陳述後，如認證人之書狀陳述須加說明，或經當事人聲請對證人為必要之發問者，法院仍得通知該證人到場陳述。證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。其以科技設備為訊問者，亦應於訊問前或訊問後具結，民事訴訟法第305條第2、3、
4項及第6項定有明文。而①再審原告所提出之上開證明書，不但未得法院認為適當或經兩造同意，亦未據證人吳江遙具結，已不合上規定。②況該證明書除「吳江遙」之簽名、印文及指印外，其餘則以電腦打字列印記載:「茲證明本人從未在坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地蓋用於土地同意書上同意他人使用及建造房屋，且本人甚早移居桃園市區未曾與被告等有所接洽，蓋或簽任何文件（包含土地使用同書」），而且與吳武炫、吳武融為買賣關係，以上確實無誤，特此證明。」等語。③然該土地使用權同意書係於民國73年10月所做成（原審卷第75頁、第一審卷第317頁參照），原第一審原要傳訊吳江遙到庭作證，然因證人 吳聰志 （即再審原告吳武融、吳武炫之父、吳陳麗娥之配偶）證稱:「吳江遙已中風」;再審被告訴訟代理人亦稱:「我們原本要傳訊吳江遙，是因為知道吳江遙無法出庭作證，才傳訊 吳寶森 作證。」等語（第一審卷第537頁參照），則吳江遙是否有能力出具上開證明書，或其仍否記得35年前該土地使用權同意書做成之情況，亦有可疑。④吳江遙既無法到庭具結作證，接受調查訊問與對質，上開證明書即難認有證據能力，則原確定判決縱未予斟酌，於法亦無不合。
㈢、再者，再審被告於原第一審抗辯其等係因交換土地而有權使用系爭土地乙節，業據其等提出再審被告及其先人與訴外人 吳蔡白鶴 、吳聰志及吳寶森（即 吳東錕 ）等人於73年2月10日所簽訂之契約書（下稱系爭契約書）為證（見第一審卷第52頁），該契約書亦經原第一審審酌認為:「紙張泛黃，字跡印文略有印染，應屬遠年舊物，當非臨訟製作，且於契約書簽名之證人吳聰志證述：我從臺北回來，我母親吳蔡白鶴叫我簽我就簽了，但當時簽的三個人都沒有土地所有權等語（見第一審卷第111頁），可見上開字跡為其所親簽、而證人吳寶森證述：上面「吳寶森代」確實是其所親簽，因為那時候甲方（即 吳蔡勸 家族）說如果不跟他們換路，就要在後面開魚池，是甲方後面的地換房子旁邊的地，甲方換地是要過路使用，換給我們的地我們是拿來耕作等語（見第一審卷第214-8頁背面至214-9頁），且兩造均不爭執訴外人吳寶森當時寫「吳寶森代」是代訴外人吳蔡白鶴簽名等語（見第一審卷第246頁背面、第252頁），是堪認（再審）被告提出之系爭契約書為形式上應為真正」等語，有原第一審判決書貳、實體方面三、本院之判斷㈡⒈載明可佐。則雖吳蔡白鶴不識字，且兩造不爭執吳寶森當時寫「吳寶森代」是代訴外人吳蔡白鶴簽名。然①系爭契約書乙方立據人欄除有「吳蔡白鶴、吳寶森代簽、吳聰志」等字樣外，尚有「吳蔡白鶴」及「吳寶森」之印文，有系爭契約書可按;參酌民法第3條第2項「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」規定，及上開吳寶森及吳聰志等之證述情節，雙方有訂立系爭交換土地使用契約之意思合致，應足認定。②又雙方簽訂系爭契約書時，系爭土地雖登記在吳江遙名下，且吳江遙當時已到北部工作，系爭契約書未經吳江遙簽名蓋章。然吳江遙與立據人吳聰志、吳寶森為兄弟關係，而吳蔡白鶴則係其等之母親;且交換土地使用後， 吳森寶 等既將換得之土地拿來耕作，而系爭土地亦依約提供如原第一審判決附圖所示編號B部分供做巷道使用，並經再審被告於該附圖編號
A部分修築圍牆;吳寶森並於原第一審證稱：有重蓋一間化糞池的廁所給我們，因為我們的廁所在換路的土地上，還有其他的補貼，但多少錢我不知道，是我母親（吳蔡白鶴）接洽的，多少錢我不知道等語（見第一審卷第214-10頁背面），則再審原告主張系爭契約未經吳江遙同意云云，應有違常情，已應依民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」規定，認已經吳江遙同意而生效力。③且按「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。」民法第118條第2項本文亦有明定。而系爭土地亦經吳江遙於73年11月26日以贈與為原因將所有權應有部分各3分之1移轉登記為吳聰志及吳寶森所有，亦為兩造所不爭執，並有土地登記簿手抄本在卷可憑（見第一審卷第83頁），而依當時即64年7月24日修正公布之土地法第34條之1第1項規定:「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」意旨，系爭契約自應認為自始有效。④再者，經原第一審向雲林縣○○鄉00000000000段000000000地號土地之建築資料，雖因年代久遠致查無該使用權同意書，然該使用權同意書之製作時間為73年10月，核與雲林縣○○○設○於0000000000000000000000000於○○○地○○段0000號土地上興建門牌號碼元長鄉西庄村西庄
16、16-1號建物使用執照（原審卷第73頁、第一審卷215頁）之日期相當，依建築技術規則建築設計施工編第2條基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上之規定，再審被告既經主管機關核發該上開建物之使用執照，則其建築當時有提供該使用權同意書，應得認定。⑤故上開使用權同意書雖筆跡相同，應係出於同一人之手，然參酌上情，應曾得吳江遙本人之同意，依上開民法第118條第1項規定意旨，應屬真正。況其上亦有吳江遙本人之印文及其身分證統一編號等個人資料，再審原告否認其真正，應無可採。⑥另再審被告吳國進嗣於78年間，○○○鄉○○○段○○○○○號土地上興建門牌號碼西庄路16之2號建物時，亦據主管機關核發使用執照，有再審被告於原第一審提出之該使用執照存根影本可按（見原第一審卷第219頁）;且該建物除如附圖編號B之系爭巷道外，別無其他對外之連絡道路，有附圖及原第一審現場履勘時製作之現場照片及現場圖在卷可參（第一審卷第65至75頁），依上開建築技術規則建築設計施工編第2條規定，其亦無可能未得系爭土地所有權人之同意。故再審被告抗辯兩造之前手有互換系爭土地如原第一審判決附圖所示編號A、B部分之土地使用，並得系爭土地所有權人同意作為坐落2312及2306地號土地上建物對外連絡之道路，足以採信。
㈣、再審原告雖於原審及第一審均主張終止系爭契約，而原第一審判決亦認為:「本件（再審）被告所有同段2312、2306地號土地相鄰，而同段2312地號土地左邊即臨通路，為被告所不爭執，被告僅是為了風水考量而執意通行（再審）原告所有系爭土地，可見被告並未因原告收回系爭土地而成為袋地…」而認再審原告並無權利濫用或違反誠信原則等語（原一審判決第3頁㈤、第13頁第5行以下參照）。然而，如上所述，兩造之先人互換土地使用，依上開吳寶森於原第一審之證述，當時經再審被告之先人給付補貼等情，則雙方之互換土地使用之對價即非單純以土地使用為對價，故應認於再審被告於上開土地上之建物不堪使用前，再審原告不得終止系爭契約。
㈤、因此，縱認原確定判決確有漏未斟酌之證物，亦難認該證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。依上規定意旨，再審原告亦不得以漏未斟酌證物或發現未經斟酌之證物，據為合法提起本件再審之理由。
五、次按民事訴訟法第277條所規定之舉證責任，既非訴訟當事人之權利，亦非義務，係因當事人為求利己之裁判，而有舉證證明其所主張利己事實之必要。否則，應負擔受不利裁判之危險;此項對於舉證人所加之負擔，即為舉證責任（負擔說）（ 吳明軒 著民事訴訟法、100年10月修訂九版、中冊第
883頁第17行至第884頁第1行參照）。因此，舉證責任分配之規定，僅在於訴訟事件於言詞辯論終結時仍然不明時，始應依該規定，由主張有利於己之事實者承受不利之裁判。如該訴訟事件之事證已明，即無舉證責任規定之適用。依上所述，本件兩造法律關係之事證並無不明，再審意旨以原確定判決於再審被告未提出證據證明使用權同意書為真正，即予判決，有違民事訴訟法第277條規定之適用法規顯有錯誤之再審理由云云，亦有誤會。
六、綜上所述，本件再審原告所主張之再審理由，業據渠等於原第一審及原審所主張，並經原第一審及確定判決所審酌，並無漏未斟酌之情事;且經斟酌亦無使再審原告受較有利益之裁判，故本件再審之訴不合法，應逕予裁定駁回。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第95條、第78條。中華民國110年1月19日
民事第一庭審判長 陳秋如
法官吳福森法官黃一馨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年1月19日
書記官鄭夙惠