裁判字號：最高法院88年台上字第509號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五○九號
上訴人甲○○男選任辯護人 陳煥生 律師
陳峰富 律師右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第五四九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一○六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人依建築法第六十八條及台灣省建築管理規則第三十二條向建商所收之「代修費」，係屬「代收費用」，性質上非租稅或租稅以外之稅捐款項，且非原已存在之租稅或入款，並未該當刑法第一百二十九條第一項之「其他入款」要件，原判決依該法條論罪，適用法則顯有違法。㈡、上訴人所收之「代修費」，屬行政裁量權範疇，難謂為不法，縱認行政裁量或有逾越，亦因缺乏故意之條件，亦不成立犯罪。㈢、上訴人依台灣省建築管理規則第三十二條收取代修費，並無任何不法。㈣、上訴人指示建設課人員於徵得建商同意後，向建商收取無損害公共設施公設代修費之行為，係合法之行為。㈤、上訴人依法收取代修費，目的在避免公器私用，務使建商為自己毀損污染之環境自費還原，莫損害公眾權益，上訴人並未圖自己或公庫之不法利益。㈥、原審未依上訴人之聲請函詢台灣省政府或台北縣政府有無以何令函、要求或指示鄉鎮市公所如何具體實施收取代修費，又未依其聲請履勘現場查明一般建商是否均有損害工地內外之公共設施且未確實修復之情形，遽行判決，有調查未盡之違誤。㈦、原判決事實欄一已揭明因建築工程致公共設施損壞者，應負修復責任，主管機關可命繳納代金之法源。而事實欄二及理由欄二之㈢、及三，竟謂上訴人無權逕行徵收入款，應負非法徵收罪責。自相矛盾，顯屬違背法令。㈧、原判決認上訴人於民國八十四年九月十八日三峽鎮民代表大會通過○○○鎮○○道路維護臨時收費辦法」後，可合法徵收代修費，但未注意建築法第六十八條、台灣省建築管理規則第三十二條及台北縣政府六十七年九月二十二日頒布之「防止營建工程造或髒亂應行注意事項」之規定，而認上訴人自八十四年一月十六日起至同年九月十八日止之徵收為違法，有理由不備之違背法令。㈨、上訴人依上開法令收取「代修費」係依法行政，況三峽鎮民代表大會通過之上開臨時收費辦法，屬公眾決議事項，該辦法三峽鎮公所早於八十三年九月即提出，焉能解為該辦法通過後徵收始為合法，原判決見解錯誤，有適用法則不當之違法。㈩、鄉鎮為自治基層單位，三峽鎮公所收取代修費之措施，係依「省縣自治法」規定辦理之自治事項，與憲法並無牴觸，苟有疑義，可依「司法院大法官審理案件法」申請解釋，在未解釋前，遽認其係違法徵收，尚嫌速斷。且上訴人既未參與收款、保管或支用款項之行為，何來罪責﹖如屬違法徵收，則所有鎮公所業務人員均屬共犯，何以僅令上訴人一人負責，原判決有不適用法則及適用法則不當之違背法令等語。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，係以上訴人坦承指示鎮公所建設課職員向原判決附表所示繳款人收取該附表所示之「無損害公共設施代修費」等情不諱。並有繳款書在卷可稽。依建築法第六十八條、台灣省建築管理規則第三十二條及台北縣政府頒布「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」第五項規定，縣市主管機關固得向建築物之起造人或承造人以徵收代金之方式，代為修復彼等於建築時所損害之公共設施及公有建築物。然既係「代為修復」，自應依損壞之實際情形，個別予以評估，所徵收之代金均用於修復該建築物造成之損害上，如有溢收應予退還，若有不足，仍應補徵之，且繳納代金委託代修者須出於自願，如鄉鎮公所不論起造人或承造人已否修復，一律規定不繳納代金即不發給未損害公共設施證明，且不論所破壞或所修復之程度，一律按建築物面積計收代金，自己逾受託代修之性質，而成為齊頭式強徵之刑法第一百二十九條第一項之「其他入款」。原判決附表所示繳款人於工地完工後，已自行僱工將建物四週水溝、道路等公共設施修繕或興建完成後，始至三峽鎮公所申辦「未損壞公共設施證明書」，再由鎮公所建管人員依申請至土地現場查驗無誤後，即命渠等至建管課，交付「三峽鎮公庫存款繳款書」，其收費為每平方公尺樓板面積為新台幣（下同）二十五元，繳納該「無損害公共設施代修費」後，持收據回建管課領取「未損壞公共設施證明書」，再持以向縣政府申辦使用執照。若不繳交上開款項，即無法領到上述證明書，為公司營運及減少利息損失，只好繳納等情，業據原判決附表所示之人員於警訊、偵查、第一審訊問時證述綦詳。上訴人復供承以概算方式向每一申請核發「未損害公共設施證明」之人徵收每平方公尺二十五元之「代修費」，並將所收之款項統○○於鎮○○○道路、水溝、環境等公共設施之修建維護上，並非個別針對特定建築工地造成之公共設施之損害為修復及費用之計算。如此作法，顯與前開規定之意旨有違，且依三峽鎮公所提出之推算帳、對帳單所示，至八十四年九月十四日止之未支出分配數額尚有五百四十餘萬元，益徵上訴人指示徵收之所謂「代修費」，並非依建築法第六十八條、台灣省建築管理規則第三十二條規定徵收之代金，而係違法徵收之「其他入款」。上訴人所辯係依法徵收或為行政裁量之範疇云云，不足採信。上訴人身為三峽鎮長，為籌措鎮內財源，竟就前開收取代金之規定故為曲解，利用核發「未損害公共設施證明」之機會，向建築物之起造人或承造人違法徵收其他入款，顯係明知不應徵收而徵收。上訴人辯稱非故意違法徵收云云，亦難採信等調查證據結果，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第一百二十九條第一項之違法徵收其他入款罪。上訴人指示無犯意聯絡之承辦人員收取此入款，為間接正犯。其先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論並加重其刑，且於法定刑內量處其刑。又以上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其係為籌措財源，致罹刑典，犯罪情節不重，經此罪刑之宣告，應知警愓而無再犯之虞，認其宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。復說明原判決附表編號十一、十九、二十、二十六、二十七所示之犯行，雖未經起訴，惟與已起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審判。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。又敍明代修費應如何收取，前開法令已規定甚明，自無待於台灣省政府或台北縣政府有無以何令函命令、要求或指示鄉鎮市公所如何具體實施代修費，故上訴人請求函台灣省政府或台北縣政府查明上開事項云云，核無必要；又原判決附表所示之證人已證稱各工地已將損壞之公共設施修復完竣，故上訴人請求傳訊 王贈勳 等里長，及履勘現場，以查明建築商均有損壞工地內外之公共設施或未確實修復云云，亦無必要之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查刑法第一百二十九條第一項所稱之「其他入款」，係指租稅以外之稅捐、規費等一切公法上收入之款項，並不以稅捐為限。又該所收之入款，並無須有徵收之法律之根據，如就不應徵收之入款，巧立名目，故意違法徵收，縱其目的為公，亦應負本條違法徵收之罪責（司法院院解字第三二九七號解釋參照）。上訴意旨依憑己見，謂上訴人徵收之「代修費」非稅捐，未該當上述「其他入款」之要件云云，而指摘原判決適用法則不當，顯非適法之第三審上訴理由。又起造人或承造人於建築物竣工時，如有損壞公共設施或公有建築物，應予修復或得以繳納代金方式由主管機關代為修復，建築法第六十八條、台灣省建築物管理規則第三十二條已有明文規定。台北縣政府復於六十七年九月二十二日頒布「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」，以供轄區內鄉鎮市公所遵循。上述法規令函既已規定繳納代修費之方法、原則，上訴人自應遵守，不得以行政裁量為名，自行另巧立名目，訂定起造人或承造人自行修復損害後，仍須按建築物面積繳納所謂「代修費」，始核發「未損壞公共設施證明書」之規定。原判決就上訴人所辯其係依法徵收或為行政裁量權云云，為不足採之理由，已予說明。上訴意旨就原判決所為之論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依卷內訴訟資料具體指摘，而仍執陳詞辯稱並未違法，亦不合上訴第三審之上訴理由。又原判決事實欄二及理由二之㈢、三係記載、說明上訴人徵收之所謂「代修費」，與事實欄一所載之代修費繳納方式之相關法規不符，為違法徵收之事實及理由，並無理由矛盾可言。又原判決認上訴人於八十四年九月十八日三峽鎮民代表大會通過○○○鎮○○道路維護臨時收費辦法」後，所為之徵收「代修費」行為，因有該辦法為據，無犯罪之故意，而認不成立犯罪；至於之前之徵收行為何以係犯罪，原判決已說明綦詳，並無理由不備或適用法則不當之違誤。又原判決已說明上訴人係利用無犯意之三峽鎮公所承辦人員徵收所謂「代修費」，為間接正犯之理由。則原判決未論其他承辦人員為共犯，亦無適用法則不當之違法。原審法院於行使審判職權時，就適用憲法並未發生疑義或爭議，而未聲請解釋憲法，並無違法，自不得謂其未申請解釋憲法逕行審判為違法。上訴意旨依憑己見，任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明不須依上訴人之聲請就如何具體實施代修費函詢台灣省政府及台北縣政府，及不須傳訊里長與履勘現場之理由，且原審於最後審判期日調查證明完畢時，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「無」（見原審卷第八十五頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日
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