裁判字號：臺灣桃園地方法院108年重訴字第409號民事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決108年度重訴字第409號原告 陳麗雪 訴訟代理人 張寧洲 律師原告 石麗珠
陳麗鈴 陳世輝 石世明 石世煌 被告 陳美齡 訴訟代理人 游成淵 律師
林佳薇 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國109年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告陳麗雪負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文；又民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第3項亦有規定，此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。經查，原告陳麗雪起訴主張被繼承人 陳秀玉 對被告有債務不履行請求權，應由原告即全體繼承人共同起訴，當事人始為適格。本院前依原告陳麗雪之聲請，於民國108年12月16日裁定追加石麗珠、陳麗鈴、陳世輝、石世明、石世煌為原告（訴字卷第55至57頁），合先敘明。
二、原告石麗珠、陳麗鈴、陳世輝、石世明、石世煌均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之先祖母 陳林桃 於78年3月18日間將坐落桃園市○○區○○○○段山鼻子小段150、150-1、150-2、
100-2、100-5、100-7、100-8、100-9地號土地（下稱系爭土地）其中陳林桃之應有部分，贈與原告之先母陳秀玉及原告之姨即被告陳美齡各2分之1，並簽訂合約書（下稱系爭合約書），詎陳林桃於89年8月29日違約將其中100-2、100-5、100-7、100-8、100-9地號土地（下稱系爭5筆土地）移轉予訴外人 陳卿 和，而對陳秀玉負有給付不能損害賠償責任，系爭5筆土地價值共計新臺幣（下同）16,782,544元，因原告為陳秀玉之全體繼承人，陳秀玉及被告為陳林桃之繼承人，爰依繼承及給付不能之法律關係，請求被告給付原告系爭5筆土地價值2分之1即8,391,272元等語。
並聲明：㈠被告應給付原告8,391,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭合約書於78年3月18日簽署，約定贈與系爭土地，依
88年修正前之民法第407條規定，在未為移轉登記前，贈與不生效力，且依民法第408條第2項、第409條第1項之規定，贈與人僅就經公證或為履行道德上義務而贈與者，方負給付不能責任，系爭合約書非屬上開情形，故原告主張給付不能，要無理由。
㈡系爭土地原由陳林桃、陳秀玉及被告持有應有部分各3分
之1，嗣於89年、90年間，陳林桃及被告將其應有部分分別贈與訴外人 陳卿和 、 陳卿唐 ，而陳秀玉、陳卿和、陳卿唐於91年3月13日就100-2、100-5、100-8地號土地辦理分割登記，且陳林桃、陳秀玉及被告於90年間就150、150-1地號土地協議分割為3份，分割後，陳林桃仍單獨取得150地號及150-5地號土地，並未贈與陳秀玉或被告，可知陳林桃、陳秀玉及被告以89年間協議即各自取得應有部分3分之1取代系爭合約書。
㈢縱認原告有給付不能損害賠償請求權，陳秀玉至遲於91年
間與陳卿和協議分割系爭5筆土地時，已知陳林桃將系爭
5筆土地移轉登記予陳卿和，原告於108年5月起訴，其請求權已罹於時效。
㈣再者，倘認陳林桃確有違約，被告亦對陳林桃之繼承人即
有2分之1損害賠償請求權，陳林桃之繼承人即陳秀玉及被告，原告復為陳秀玉之繼承人，則被告以此請求權對被告抵銷，抵銷後，原告之訴無理由等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠陳林桃、陳秀玉及被告曾於78年3月18日簽立系爭合約書，第1條、第7條分別約定：「陳家所有不動產坐落○○○鄉○○○○段山鼻子小段150、150-1、150-2、100-2、100-5、100-7、100-8、100-9地號土地按土地法之規定由其子女陳秀玉及陳美齡二人共有平分」、「目前登記于陳林桃名下之不動產，若有要出售或作任何其他用途時，需陳家二位子女協商同意後再做決定」。㈡陳林桃於89年
8月29日將系爭土地移轉予陳卿和。㈢陳秀玉於91年間與陳卿和、陳卿唐協議分割系爭5筆土地。㈣陳林桃之繼承人為陳秀玉、陳美齡；陳秀玉之繼承人為全體原告。㈤原告前對陳卿和依不當得利及繼承之法律關係或對被告依侵權行為之法律關係，請求陳卿和或被告應給付原告8,391,272元，嗣經臺灣高等法院102年度重上字第643號民事判決（下稱系爭判決）敗訴確定等情，有系爭合約書、系爭判決、除戶謄本、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（ 桃司 調卷第10至13、34至49頁，個資卷），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被繼承人陳秀玉對陳林桃有給付不能損害賠償請求權，由原告繼承等節，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠陳秀玉對陳林桃是否有給付不能損害賠償請求權存在？㈡原告對陳林桃繼承人之給付不能損害賠償請求權是否已罹於時效？㈢被告以被告對陳林桃繼承人之給付不能損害賠償請求權抵銷是否有理由？分述如下：
㈠陳秀玉對陳林桃縱有給付不能損害賠償請求權，亦已罹於時效。
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。
以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第12
5條、第128條分別定有明文。又所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度台上字第1219號民事判決意旨參照）。次按，給付不能所生損害賠償請求權，屬於原債權之繼續，僅原債權在形態上有所變更，故損害賠償債權之消滅時效期間，應自原債權可行使之時接續計算，不發生重行起算之問題（最高法院98年度台上字第1096號民事判決意旨參照）。
2.原告起訴時先主張系爭合約書之性質為贈與，嗣主張系爭合約書之性質非贈與，而是與和解接近之無名契約，依系爭合約書第1條之約定，陳秀玉對陳林桃有請求交付系爭土地陳林桃所有應有部分2分之1請求權；惟因陳林桃於89年8月29日將應有部分移轉與陳卿和，故陳秀玉對陳林桃有給付不能損害賠償請求權，嗣由原告繼承，則原告對陳林桃之繼承人有給付不能損害賠償請求權存在云云。惟查：
⑴姑不論陳秀玉對陳林桃是否有請求交付系爭土地陳林
桃所有應有部分2分之1請求權存在，縱認陳秀玉有此權利，因系爭合約書第1條約定：「陳家所有不動產坐落○○○鄉○○○○段山鼻子小段150、150-1、150-2、100-2、100-5、100-7、100-8、100-9地號土地按土地法之規定由其子女陳秀玉及陳美齡二人共有平分」（桃司調字卷第10頁），並未定有履行期限，則陳秀玉自78年3月18日簽立系爭合約書時即得行使請求權，並開始起算消滅時效15年。
⑵嗣陳林桃於89年8月29日將系爭土地移轉予陳卿和，
縱認陳秀玉對陳林桃有給付不能損害賠償請求權存在，然此權利屬於原債權之繼續，僅原債權在形態上有所變更，故損害賠償債權之消滅時效期間，應自原債權可行使之時接續計算，不發生重行起算之問題，故時效仍自78年3月18日起算15年，至93年3月17日屆滿，原告遲至108年5月27日方提起本件訴訟，已罹於時效，而被告已為時效抗辯拒絕給付，則原告本件請求即無理由。
⑶原告陳麗雪雖主張其於104年系爭判決確定後始確認
陳林桃有違約之事實，故於108年起訴未罹於時效云云，然本院已認定時效自簽立系爭契約時起算，則與陳林桃是否違約無關，況系爭判決亦認定「91年間，陳秀玉、陳卿和、陳卿唐3人協議分割100-2、100-5、100-8地號土地，…向地政機關申請標示變更登記及辦理所有權分割登記，均經陳秀玉、陳卿和、陳卿唐3人捺蓋印鑑章，…陳秀玉既提出印鑑證明及捺蓋印鑑章於登記申請書上，斯時必能察覺系爭土地應有部分已贈與陳卿和」等情（桃司調卷第44頁），足認原告上開所述並不可採。
3.依上所述，陳秀玉對陳林桃縱有給付不能損害賠償請求權，原告主張繼承陳秀玉之權利，對陳林桃之繼承人之一即被告請求給付不能損害賠償，因被告已為時效抗辯拒絕給付，則原告本件請求即無理由。
㈡再者，縱認陳秀玉對陳林桃有給付不能損害賠償請求權存
在，因陳秀玉與被告均為陳林桃之繼承人，且依系爭合約書第1條約定，陳秀玉與被告均有2分之1權利，權利範圍相同，倘原告主張陳林桃將其應有部分移轉陳卿和係屬違約，同理可證，被告對陳林桃亦有2分之1給付不能損害賠償請求權存在，而原告亦繼承陳秀玉所繼承陳林桃之上開債務，從而，被告以被告對陳林桃繼承人之給付不能損害賠償請求權與原告本件請求抵銷，亦屬有據，抵銷之後，原告本件請求，為無理由。
㈢承上所述，縱認陳秀玉對陳林桃有給付不能損害賠償請求
權存在，無論被告為時效抗辯或抵銷抗辯，原告之請求均無理由，故本院認無審究陳秀玉對陳林桃是否有給付不能損害賠償請求權存在之必要，而原告聲請傳喚證人即系爭合約書見證人 陳鼎義 ，欲證明系爭合約書性質非贈與契約云云，亦無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依繼承及給付不能之法律關係，請求被告應給付原告8,391,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第56條之1第5項。
中華民國109年4月28日
民事第三庭法官吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月28日
書記官龍明珠