裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第911號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第911號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2390、2467號，中華民國96年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3561號及追加起訴案號：同署96年度毒偵字第4512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十二年間（原判決誤載為九十三年間）因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一○九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以九十三年度毒聲字第一三二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於九十四年三月十一日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十四年五月十八日以九十四年度戒毒偵字第一八八號為不起訴處分確定。猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之犯意而為下列犯行：㈠於九十六年五月三日上午八時許（起訴書及原判決誤載為晚間八時許），在其位於臺北縣蘆洲市○○路○○巷○號之住處，以吸食器點火燒烤產生煙霧而吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次；另於同日晚間八時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸用之方式，施用毒品海洛因一次。嗣於九十六年五月四日晚間十一時三十分許，在臺北縣三重市○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之含有第一級毒品海洛因成分之香菸三支及第二級毒品甲基安非他命四包（合計驗餘淨重一．八六八公克），且經警採尿驗悉。㈡再於九十六年六月七日上午九時許，在其位於臺北縣蘆洲市○○路○○巷○號之住處，以吸食器點火燒烤產生煙霧而吸食之方式施用毒品甲基安非他命一次；另於同日晚間七時許，在同址住處，以將毒品海洛因摻入香菸內點火吸用方式，施用毒品海洛因一次。嗣於九十六年六月七日晚間七時許，在臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重○．三九五五公克），且經警採尿驗悉。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於警詢及原審中之自白，於本院審理中未抗辦自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證
），檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷三五頁背面），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。
二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（本院卷四五頁）。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：000000000
0、○一六五八四號），經送台灣檢驗科技股份有限公司及及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年五月十六日（原判決誤植為九十六年六月一日）出具之濫用藥物尿液檢驗報告及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年六月十四日出具之濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（第三五六一號偵卷二○、三四頁，第四五一二號偵卷一八、五○頁）。又扣案之香菸三支，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，亦有該中心九十六年八月一日安鑑字第○九六○○○一二四一號鑑驗通知書一件在卷可憑（第二三九○號原審卷三五頁），並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可稽（本院卷
三五、三七頁）。再者扣案之透明結晶五包，經送鑑驗結果「確係第二級毒品甲基安非他命成分，四包（共淨重一．八八公克，檢驗用罄○．○一二公克，驗餘淨重一．八六八公克）；一包（淨重○．三九七○公克，取樣○．○○一五公克，驗餘淨重○．三九五五公克）」，有台灣檢驗科技股份有限公司九十六年六月一日出具之濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心九十六年六月二十七日出具之毒品鑑定書附卷足佐（第三五六一號偵卷三三頁，第四五一二號偵卷四八頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。再被告前於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一○九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以九十三年度毒聲字第一三二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於九十四年三月十一日停止戒治釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十四年五月十八日以九十四年度戒毒偵字第一八八號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷二四至三○頁），其受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年以內於九十六年五月及六月間再犯本件施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十
五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。故而於刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，除依具體個案情節判斷符合接續犯之情形外，應依一罪一罰予以數罪併罰論處。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第
二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品四罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。末以稽之被告於九十六年五月三日上午及晚間，暨同年六月七日上午及晚間分別以不同之方式施用前揭第一、二級毒品，且係於九十六年五月四日晚間十一時三十分許遭警查獲，經檢察官訊問諭知具保釋放後，於同年六月七日上午及晚間再為施用毒品甲基安非他命及海洛因，期間間隔多時，且交替施用不同種類毒品，難謂係基於最初施用毒品之犯意接續為之，自不符合接續犯之要件。起訴意旨認九十六年五月三日施用毒品部分係想像競合犯之關係，尚有未洽；至被告上訴意旨雖稱九十六年五月及六月間均有施用毒品，應有接續犯一罪之適用云云（本院卷三四頁背面），自非有理，併予敘明。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，第五十一條第五款等規定，並審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，前曾有毒品前科，不知警惕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之罪共四罪，分別量處有期徒刑八月、五月、八月、五月，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年。復敘明扣案之含有第一級毒品海洛因成分之香菸三支及第二級毒品甲基安非他命四包（合計驗餘淨重一．八六八公克）及一包（驗餘淨重○．三九五五公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬等情，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告以其所有有接續犯之適用及原審量刑過重等語提起上訴。惟查被告所為不符合接續犯之要件，已如前述。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院九十五年台上字第七二一四號判決參照）。經查原判決既已審酌被告前有毒品前科，不知警惕，竟又施用毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，依職權而為刑罰之量定，經核尚無違法或顯然失當之情形，被告以前揭情詞上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國97年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。