裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更㈠字第39號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上更㈠字第三九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月五日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二八九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應返還上訴人票號五九五六八一號、面額六十五萬元及票號五九五六八二號，面額六十萬元之本票二紙。如不能返還時，應賠償上訴人一百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審，暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件爭點乃在於上訴人遭受被上訴人假自己之名偽造訴外人 黃連宗 所有之房屋變賣予上訴人，致使遭受相當損害。
㈡本案雖經原審法院以民國（下同）九十二年度訴字第一七一五號刑事判決被上訴人無罪，惟上訴人業已聲明上訴，並補充說明如下：
⑴房屋之移轉讓渡應由雙方共同以契約簽名行之，始可成立，惟被上訴人亦自認一人所為。
⑵民國八十四年九月二十三日黃連宗生前亦應辦理認證及簽訂契約，何故被上訴
人遲至八十四年十二月四日始至法院完成認證書，且誤導法院判斷而作成認證書，將該房屋佔為己有。
⑶證人 李春金 、 蔡祈昌 是否收受被上訴人賄賂，呈堂供詞是否可信，應予調查。
⑷黃連宗身故後之保險金曾受被上訴人偽騙領取，故被上訴人之犯行顯係預謀。
⑸本案關鍵乃係證人 陳和吉 ，因其畏以實言，應由法院傳喚之。
⑹黃連宗曾候選代表，收入豐富，非能僅憑被上訴人所言，而遽認其等有借貸關係。
⑺被上訴人於警訊至法院審理過程中，原稱與黃連宗有買賣契約書，雙方簽名皆
自己所為，後又辯稱係代書所為，始終不一，請求法院就被上訴人之筆跡，予以鑑定並測謊。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按本件之系爭重點在於被上訴人是否曾於民國八十四年間偽造不動產買賣契約
書，將訴外人黃連宗所有位於台中市○○區○○路○○○號未保存登記之建物出售予自己，造成上訴人受有損害。
㈡查最高法院就本件發回更審之主要理由略謂：「⑴被上訴人向黃連宗買受系爭
房屋，果如其所辯，係以對黃連宗之債權，作為該房屋全部價金之給付，則於不動產買賣契約書中，就價金之給付依上情記載即可而無再載明訂金及訂金作為價金約定之必要，惟被上訴人及黃連宗具名簽訂之不動產買賣契約書，卻有關於訂金及訂金作為價金之記載。⑵被上訴人辯稱其於八十三年十月二十二日即向黃連宗買受系爭房屋，則該房屋之租金，自斯時起亦應由被上訴人收取，始符常情，然證人 楊惠美 於原審證稱黃連宗之子於八十四年底有收取一次租金，被上訴人並表示此證言為實在。準此，被上訴人及黃連宗具名簽訂之不動產買賣契約書究否真正，非無再推求之餘地。」惟查，最高法院上開見解容有誤解，說明如下：
⑴關於「不動產買賣契約」中之訂金部分，雖有預載「訂金」，但無數額，顯係
代書依一般之情形所預寫，而將訂金之金額部分先予空白，等待契約當事人雙方到場確定訂金金額後再填寫上金額惟因雙方係依黃連宗所欠乙○○之債務充作價金，故該訂金並無記載數額。換言之，不動產買賣契約中有預載訂金但無數額之記載更足以證明此不動產買賣契約確為真正，而非被上訴人所偽造，如係被上訴人偽造，則依常理而言，即不可能有無此之記載。
⑵關於證人楊惠美於原審證稱黃連宗之子於八十四年底有收取一次租金部分，應
係證人楊惠美關於時間已久記憶混淆，應是在八十三年底收取一次租金，而非在八十四年底，其之前所云為記憶錯誤所致，而被上訴人因一時不察未當庭表示其錯誤，故最高法院執此而懷疑被上訴人及黃連宗具名簽訂之不動產買賣契約書究否真正之立論基礎已不存在。
㈢次查，本件雙方之爭點在於被上訴人是否為系爭房屋所有權人，亦即被上訴人
是否偽造不動產買賣契約書，將原屬訴外人黃連宗所有位於台中市○○區○○路○○○號未保存登記之房屋出售予自己，再將該系爭房屋售予上訴人，造成上訴人受有損害。而查，被上訴人確為系爭房屋所有權人，系爭不動產買賣契約書確屬真正而非偽造，上訴人不得依民法三百四十九條規定主張被上訴人應負權利瑕疵之擔保責任，理由如下：
⑴按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，固為
民法第三百四十九條所明定，但此權利無缺之擔保仍須第三人確有買賣物之所有權或就買賣物上之權利確受第三人權利之限制而言，並非一有第三人出面爭議，即認標的物出賣人應負權利瑕疵之擔保責任。本件上訴人雖主張訴外人 黃本源 為系爭買賣房屋之權利人，被上訴人出售之系爭房屋有權利瑕疵，但事實真相為系爭房屋乃上訴人早已向黃連宗以六十萬元價購系爭房屋，此有台灣台中地方法院八十四年度認字第二五○九○號認証書及附於該認証書後之不動產買賣契約書可茲為証，該買賣契約書既為認証書內容之一部，形式上自應認係真正。且該認証書係立於八十四年十二月四日，距本件起訴時已近五年，並非臨訟所為，距八十四年九月二十三日黃連宗死亡時亦未滿三月，是當時黃連宗之子黃本源與被上訴人間就系爭房屋並未爭議，衡諸常情，被上訴人亦無偽造該買賣契約書之理，是該認証書所附具之被上訴人與黃連宗間之買賣契約書應認係真正。
⑵再者，証人李春金証稱：陳和吉於八十三年底出售系爭房屋給黃連宗時，系爭
房屋出租與 楊高松 ，伊與黃連宗交談過，知 黃某 與被上訴人同居，又黃某亦告稱因與被上訴人之金錢上關係，故系爭房屋要給被上訴人，並帶同其前來收租金。証人楊惠美即承租人楊高松之妻証稱，伊向陳和吉租用二間房屋，嗣後陳和吉將其中一間讓與黃連宗，黃連宗來收租，同時攜被上訴人前來，表示以後由被上訴人前來收租等語；証人蔡祈昌亦証稱，黃連宗死前曾向伊表示要將系爭房屋售予被上訴人。所証稱均與被上訴人辯稱相符，自堪認被上訴人已因向訴外人黃連宗購得系爭房屋之主張為可採。
⑶又上訴人雖提出陳和吉與黃連宗間之買賣契約書原本二紙，主張訴外人黃本源
已出面表明為權利人云云。惟其中一紙契約係陳和吉所拾獲，並向其展示。已據証人 謝芳琪 証述明確，雖上訴人辯稱，陳和吉所拾獲者為死亡証書，苟其言屬實，陳和吉即無向証人謝芳琪展示之理。足見該紙契約書，確係陳和吉拾得後交予訴外人黃本源。又其中另一紙契約書本應係由訴外人陳和吉保管，而今竟入上訴人之手足見陳和吉之証述係偏頗上訴人，不足為據。再參以系爭房自八十三年即由被上訴人使用、收益，黃本源及其兄弟姐妹均未向被上訴人主張權利以觀，被上訴人就系爭房屋應已取得所有權，否則斷無自八十三年起至本件訴訟一審判決上訴人敗訴後，方由上訴人主張黃本源曾出面主張權利之理，而黃本源反未向被上訴人為請求。
⑷復依台灣台中地方法院九十二年度訴字第一七一五號刑事判決被上訴人偽造文
書無罪之理由謂：被告原係案外人黃連宗之同居女友一節，復據證人 蔡祁昌 於偵查中、證人李春金於偵審中及臺灣高等法院臺中分院審理中及證人謝芳琪於臺灣高等法院臺中分院審理中證述明確，揆諸案外人黃連宗另有家庭，生前猶有同居女友，其與被告二人間關係，就身後財產之處理有難言之隱，未能交待家屬妥為處理，尚與常情無違。公訴人雖以被告自承其與案外人黃連宗之買賣契約書，雙方簽名均由乙○○所為，此經乙○○自承在卷云云，惟被告固於警訊時自承係其簽名云云，惟其於偵查中即辯以係代書所簽，復於本院審理中供述甚明，而告訴人黃本源具狀提出告訴時亦指陳該契約甲方（即被告）及乙方（即案外人黃連宗）均非本人筆跡等語，告訴人甲○○復具狀陳稱該契約甲、乙雙方簽名非本人，連姓名都寫錯等語，且上開契約記載及姓名欄被告姓名 廖佩 「錱」誤載為廖佩「鑫」，有該不動產買賣契約書影本在卷可憑，倘該契約被告自行偽造，當無誤載自己姓名之理，是以被告辯以係委由代書書立一節，應非無稽。而證人陳和吉於臺灣高等法院臺中分院審理中證稱八十四年間黃連宗死亡後被告乙○○與黃本源曾為了錢在附近打架等語，益徵被告與告訴人黃本源已早有爭執。又告訴人黃本源雖另稱其父並無與被告書立之不動產買賣契約書上所示印文之印章云云，惟上開契約即非一般俗稱「公契」之不動產買賣所有權移轉契約係以印鑑為之，且吾國人同時擁有多枚印章更屬平常，尚難以告訴人黃本源未見過其父該枚印章即認該印章係偽造。況以告訴人黃本源如認此建物係其父之遺產，且於八十四年收取九、十月份租金，惟其於收租後就該建物未再聞問，更與常理有違，而被告係早於八十四年十二月四日辦理切結書認證，而被告於八十八年間始將該建物出售與告訴人甲○○，顯非為圖向告訴人甲○○詐欺所為，亦非於本件所涉民事訴訟時臨訟為之。是以本件被告與案外人黃連宗訂定之不動產買賣契約書雖非本人親自書立，然尚乏實據可證係被告偽，案外人黃連宗既於生前將上開建物即出售予被告，被告占有使用及出售該建物予告訴人甲○○，更無侵占、詐欺可言。
㈣綜上開之所述，被上訴人主張其以六十萬元向訴外人黃連宗購得系爭房屋，就
系爭房屋有正當權源等語，當屬真實，從而上訴人執此主張行使解除權解除買賣契約，請求回復原狀云云，自屬無據。
理由
一、本件上訴人起訴主張：其於八十八年十二月六日向被上訴人購買門牌號碼台中市○○區○○路○○○號房屋一棟，約定被上訴人應配合上訴人，使上訴人向財政部國有財產局中區辦事處辦理申請繳納使用補償金事宜，買賣價金共一百七十五萬元，付款方式為訂約日給付現金五十萬元，另開具面額分別為六十五萬元、八十九年三月二十五日期、票號五九五六八一號及面額六十萬元、票號五九五六八二號、到期日九十一年十月一日之本票二紙交付。惟被上訴人未依約協助上訴人辦理承租基地事宜，且系爭房屋坐落基地有部分業已編訂為道路用地，上訴人已於八十九年八月二十五日通知被上訴人解除契約。爰依民法第三百四十九、第三百五十三條、第二百二十六條、第二百五十六條等規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應返還上訴人票號五九五六八一號、面額六十五萬元及票號五九五六八二號，面額六十萬元之本票二紙。如不能返還時，應賠償上訴人一百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為假執行之宣告。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院前審審理中補稱：系爭房屋之前所有權人為黃連宗，而黃連宗之長子黃本源於九十年年初即持不動產買賣契約書、死亡証明書及戶籍謄本等至上訴人處主張系爭房屋為其所有。依兩造所訂讓渡書第五條約定，被上訴人應保証系爭房屋確係其所有概與他人無糾葛不明情事，如有第三人提出異議爭執使用權等情事，被上訴人應即照數退還全部讓渡價金。現既有第三人黃本源出面主張權利，被上訴人自應返還全部價金，至於原審審理時主張權利瑕疵准用債務不履行，解除契約後之回復原狀請求權，第二審不再主張等情，因求為命判決如聲明。
二、被上訴人則以本件兩造之買賣系爭房屋，上訴人已明知系爭房屋坐落於國有土地上，如遇公共設施需用時，國有財產局即收回土地，故兩造契約約定系爭標的物坐落基地為國有土地，日後國有財產局收回土地時，上訴人不得要求被上訴人退回讓渡價金。又系爭房屋係被上訴人於八十三年十月二十二日向同居之訴外人黃連宗以六十萬元之價金承購，被上訴人於八十四年十二月四日即持與訴外人黃連宗之買賣契約書向原審法院聲請認証在案等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人於本院審理中雖表示，不再就系爭買賣標的物所坐落之土地為國有財產局所有一事主張買賣物之瑕疪，改以主張有訴外人黃本源出面主張對系爭房屋之權利為權利之瑕疪，惟其陳稱不變更訴訟標的，以權利瑕疪為原因當庭向被上訴人為解除契約之意思表示（見本院上字卷第一二○頁），故上訴人應係更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，亦無不合，合先敘明。
四、本件上訴人主張：其於八十八年十二月六日，向被上訴人購買系爭房屋，約定被上訴人應保証系爭讓渡標的物為其所有，與他人無糾葛不明情事，嗣後亦如有第三人出面爭執使用權，被上訴人應退還全部價金及買賣價金為一百七十五萬元，訂約時即付予現金五十萬元，並開具本票號碼五九五六八一號、面額六十五萬元、到期日八十九年三月二十五日及本票號碼五九五六八二號、面額六十萬元、到期日九十一年十月一日本票二紙予被上訴人之事由，已為被上訴人所自認為真正，並有上訴人所提出之讓渡書、收據、商用本票存根等為証（見原審卷第十四至十九頁），故堪信上訴人前開主張為真正。而被上訴人既以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，乃訴外人黃本源之主張是否即應令被上訴人就系爭買賣標的物負權利瑕疪之擔保責任？即本件買賣標的物有無權利瑕疪？五、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，固為民法第三百四十九條所明定，但此權利無缺之擔保仍須第三人確有買賣物之所有權或就買賣物上之權利確受第三人權利之限制而言，並非一有第三人出面爭議，即認標的物出賣人應負權利瑕疪之擔保責任。本件上訴人主張訴外人黃本源為系爭買賣房屋之權利人，被上訴人之出售之系爭房屋有權利瑕疪，既為被上訴人所否認，經查：
㈠証人李春金証稱：陳和吉於八十三年底出售系爭房屋給黃連宗時，系爭房屋出租
與楊高松，伊與黃連宗交談過，知黃某與被上訴人同居，又黃某亦告稱因與被上訴人之金錢上關係，故系爭房屋要給被上訴人，並帶同其前來收租金（見本院上字卷第八四頁），參酌該證人於偵查中證稱黃連宗從事挖井及挖土柱建地，而其係從事預拌混凝土，與黃某有業務往來，二人是朋友，至於被上訴人其認識，但不知姓名，其去找黃連宗時，有詢問此女係何人，其表示是「鬥陣」，黃連宗生前有租房子給楊高松，但住至何時其不知道，黃連宗去世前，有碰到黃某帶著被上訴人去收房租，有碰到二次，而黃連宗去世後，其房屋賣給楊高松，因此楊高松遷出，換成被上訴人去住，黃連宗向其說過因其子選代表，曾向被上訴人拿過三十五萬元，表示要把房子給被上訴人等語，復於本院刑事庭審理中證稱：其與案外人黃連宗因工作認識，其於生前晚上常找其喝酒聊天，其以前不認識被上訴人，但其曾在黃連宗建功路住處見過被上訴人，黃連宗表示被上訴人是其「鬥陣」的，黃本源其先前則未見過，復稱黃連宗曾表示向人借款三十五萬元，沒錢可還，且人也不舒服，要把房子給「鬥陣」的等語（見本院上更㈠卷第六六至六八、一三九至一四二頁）；証人楊惠美即承租人楊高松之妻証稱，伊向陳和吉租用二間房屋，嗣後陳和吉將其中一間讓與黃連宗，黃連宗來收租，同時攜被上訴人前來，表示以後由被上訴人前來收租等語（見本院上字卷第一一一頁）；証人蔡祈昌亦証稱，黃連宗死前曾向伊表示要將系爭房屋售予被上訴人（見本院上字卷第九六頁），該證人復於偵查中證稱其之前曾聽過黃連宗說其沒錢要賣房子，但不知要賣給何人等語，復證稱黃連宗表示欠被上訴人錢，房子要賣給被上訴人等語（見本院上更㈠卷第六七、六八頁），證人蔡祁昌、李春金均係案外人黃連宗生前友人，衡情應無故為不實證述之理，其證述內容應非無稽。
㈡訴外人黃本源於本院刑事庭審理中結證稱其父死亡後，其於八十四年十月初曾前
往收取租金，其父生前提出其與陳和吉簽定之買賣契約，要其自己處理，並未提及出售予他人云云，復於本院前審審理中證稱八十四年八月其父拿出與陳和吉簽訂之契約，其才知道，當時房子還出租給人，九月份其父即死亡，九、十月份其還收過二個月租金，租約終止後，其就未再管該屋，也就沒有再去過，九十年一月以後其想處理這房子，先去看房子，才知道房子是甲○○在住， 李某 表示房子是他買的，其去找陳和吉， 陳某 表示房子其已賣出，他也沒辦法，該房子很小，所以其在八十四年後就將房子擱置，沒有再去管，今年（指九十年間）景氣不好，其才想到要處理那房子，而其父親交付契約，只是要其去收房租，並不是要把房子給 伊云云 （見本院上字第五六頁）。其雖稱其父黃連宗交付與證人陳和吉之買賣契約，要其處理，且曾向該建物承租人收取租金之情事，惟查上開契約書係陳和吉拾獲交付予訴外人黃本源一節，業據證人謝芳琪（即曾與證人李春金同住該門牌一戶之住戶）於本院前審審理時證述明確，其證稱本案房子同一門牌有二戶，其向陳和吉買一戶，另一戶黃連宗買走，其購得部分後來賣給楊高松。其曾問陳和吉為何有一女子住其隔壁，陳某表示此女係黃連宗之同居人，到了八十七年三月間其搬到陳和吉之房子。陳和吉於八十七年五月間曾將陳和吉與黃連宗之買賣契約拿給我看，說是在芒果樹下撿到，陳和吉以為 廖女 不要了而丟棄，就拾起來放著，其於八十九年間就搬走，今年（即九十年）初陳和吉表示其將契約交書交給黃本源（見本院上字第九七頁）。又上開門牌臺中市○○區○○路○○○號建物係三戶共用同一門牌，其中一戶係案外人黃連宗向證人陳和吉購得部分，原係出租予證人楊高松、 楊美惠 夫妻，且原由陳和吉收取租金， 嗣改 由黃連宗偕同被上訴人前來收取租金，並交待以後係由被上訴人收租等情，業據證人楊惠美於本院前審審理時證述甚明（見本院上字第一一一頁）。證人楊高松於本院前審審理時證稱房租係其妻楊惠美在付的，何人出租其不清楚等語（見本院上字第九四頁），證人楊惠美於本院前審審理時證稱原本其向陳和吉租用同一門牌即一０五號房屋，後來陳和吉就將其中一戶讓與黃連宗，其在八十二年底承租，剛開始陳和吉來收租，後來換黃連宗前來收租，同時帶乙○○前來，並說以後由廖女來收租，但並沒有說原因，最後一次是八十四年年底黃連宗的兒子（指黃本源）前來收過一次，因其認為黃連宗並未說不可由其子代收，因此就交給黃連宗之子，其搬走時並未將房子交待給何人，因為房子很舊，也沒有鑰匙，廖女收了好幾次，但詳細次數其不記得了等語（見本院上字第一一一頁），參酌證人李春金於偵查中證稱黃連宗去世前，有碰到黃某帶著被上訴人去收房租，有碰到二次等語，另於本院前審審理時證稱其原住在系爭房屋隔壁，其有兩度見過黃連宗與乙○○一同去收房租等語。顯見該建物前出租與證人楊高松、楊美惠夫妻，其間於案外人黃連宗生前即多次偕同被上訴人前往向楊美惠收取租金，且被上訴人亦多次前往收取租金，而案外人黃連宗猶交待以後係由被上訴人前來向楊美惠收租等情，衡情黃連宗於生前已有使被上訴人行使出租人之權利，而被上訴人確有收取該建物之租金之事實，堪以認定。
㈢而被上訴人原係訴外人黃連宗之同居女友一節，復據證人蔡祁昌於偵查中、證人
李春金於偵查及刑事案件審理中及本院前審審理中及證人謝芳琪於本院前審審理中證述明確，揆諸訴外人黃連宗另有家庭，生前猶有同居女友，其與被上訴人二人間關係，就身後財產之處理有難言之隱，未能交待家屬妥為處理，尚與常情無違。雖被上訴人於刑事案件偵查警訊時自承其與案外人黃連宗之買賣契約書，雙方簽名均由乙○○所為，為乙○○所自承，惟被上訴人固於警訊時自承係其簽名，而其於偵查中及法院審理時則均辯以係代書所簽，參酌上開契約記載姓名欄被上訴人姓名廖佩「錱」誤載為廖佩「鑫」，有該不動產買賣契約書影本在卷可憑（見本院上字卷第六七頁），倘該契約係被上訴人自行偽造，當無誤載自己姓名之理，是以被上訴人辯以係委由代書書立一節，應非無稽。至於上開不動產買賣契約書未載地點、坪數、房間數量一節，因契約內容原係當事人之約定，其書面之簡繁與是否發生買賣之效力無關，而證人陳和吉於本院前審審理中證稱八十四年間黃連宗死亡後被上訴人乙○○與黃本源曾為了錢在附近打架等語（見本院上字卷第八六頁），益徵被上訴人與訴外人黃本源已早有爭執。又訴外人黃本源雖另稱其父並無與被上訴人書立之不動產買賣契約書上所示印文之印章云云，惟上開契約即非一般俗稱「公契」之不動產買賣所有權移轉契約係以印鑑為之，且吾國人同時擁有多枚印章更屬平常，尚以訴外人黃本源未見過其父該枚印章即認該印章係偽造。況以訴外人黃本源如認此建物係其父之遺產，且自稱於八十四年收取九、十月份租金，惟其於收租後就該建物未再聞問，更與常理有違，而被上訴人係早於八十四年十二月四日辦理切結書認證，並於八十八年間始將該建物出售與上訴人，顯非為圖向上訴人詐欺所為，亦非於本件所涉民事訴訟時臨訟為之。是以本件被上訴人與訴外人黃連宗訂定之不動產買賣契約書雖非本人親自書立，然尚乏實據可證係被上訴人偽造，訴外人黃連宗既於生前將上開建物即出售予被上訴人，被上訴人所辯其為系爭房屋之所有權人一節，自堪採信。
㈣被上訴人所稱其向黃連宗買受系爭房屋，係以對黃連宗之債權，作為該房屋全部
價金之給付（見原審卷第六二頁），則於不動產買賣契約書中，就價金之給付依上情記載即可，而無再載明定金及定金作為價金約定之必要，而被上訴人及黃連宗具名簽訂之不動產買賣契約書，卻有關於定金及定金作為價金之記載一節，經查關於「不動產買賣契約」中之訂金部分，雖有預載「訂金」，但無數額，則該預載「訂金」，與代書依一般買賣格式所寫相同，而將訂金之金額部分先予空白，等待契約當事人雙方到場確定訂金金額後再填寫上金額，又因雙方係依黃連宗所欠乙○○之債務充作價金，故該訂金並無記載數額，並載明價金一次付清，以欠款充作價金，並不違情理；又證人楊惠美於原審證稱黃連宗之子於八十四年底有收取一次租金一節，經查證人楊惠美於本院前審結證稱：系爭房屋伊是於八十二年底租的，剛開始是陳和吉來收租，後來換黃連宗收租，同時帶被上訴人來，並說以後由被上訴人來收租，但沒有說原因，最後一次是八十四年底黃連宗的兒子來收一次，因為伊認為黃連宗又沒有說不可以由兒子代收，伊就交給他兒子等語（見本院上字卷第一一一頁），參酌訴外人黃本源稱：系房屋自八十二年租給楊高松，至八十四年十一月止，黃連宗是八十四年九月過世，楊高松搬出後伊就沒再管該房屋至九十年間始想處理該方屋等語（見本院上字卷第五六頁、上更㈠第一三三頁）；證人陳和吉結證稱：楊高松搬走後改由被上訴人居住（見本院上字卷第五七頁）；證人李春金結證稱：曾見過黃連宗帶被上訴人來收租，有聽黃連宗說與被上訴人有金錢往來，房子要給被上訴人，所以帶被上訴人來收房租，又楊高松搬出後由被上訴人居住等語（見本院上字卷第八五頁），可知黃連宗是於八十四年九月過世，過世前曾帶被上訴人去收租，並表明房屋要給被上訴人，除八十四年底黃連宗的兒子收一次租金外，其餘時間則由被上訴人去收租，楊高松搬走後則由被上訴人居住，至九十年間訴外人黃本源始終未為聞問，已與情理有違，至於證人楊惠美將租金交給黃本源，據其證稱係黃連宗收租同時帶被上訴人來，並說以後由被上訴人來收租，但沒有說原因，最後一次是八十四年底黃連宗的兒子來收一次，因為伊認為黃連宗又沒有說不可以由兒子代收，伊就交給他兒子，此並不能證明黃連宗過世後，出租人已換為黃本源。
㈤按公證人認證私證書，應使當事人當面於證書簽名，或承認為其簽名，並於證書
內記明其事由，修正前公證法第四十六條第一項定有明文。原審法院八十四年度認字第二五０九０號認證書係就被上訴人出具之切結書為認證，有上開認證書影本一份在卷可參，其並非就該契約之作成予以公證，係就該切結書出具人之簽名或蓋章為認證，至切結書所載之內容真偽則非認證之客體，更非如公證係就法律行為係在公證人面前所作成，況上開買賣契約當事人一方黃連宗業已於認證前死亡，更不可與偕同被上訴人至公證人前作成該契約行為，故憑上開認證書固難認定被上訴人立切結書所檢附以其本人及同居人黃連宗（即出面主張系爭房屋權利之黃本源已故父親）名義簽訂之不動產買賣契約書，係屬真正，惟基上說明，自堪認被上訴人已向訴外人黃連宗購得系爭房屋之主張為可採。至上訴人雖提出陳和吉與黃連宗間之買賣契約書原本二紙，主張訴外人黃本源已出面表明為權利人云云。惟其中一紙契約係陳和吉所拾獲，並向其展示，已據証人謝芳琪証述明確，雖上訴人辯稱，陳和吉所拾獲者為死亡証書，苟其言屬實，陳和吉即無向証人謝芳琪展示理，足見該紙契約書，確係陳和吉拾得後交予訴外人黃本源。又其中另一紙契約書本應係由訴外人陳和吉保管，而今竟入上訴人之手，足見陳和吉之証述係偏頗上訴人，不足為據。再參以系爭房自八十三年即由被上訴人使用、收益，黃本源及其兄弟姐妹均未向被上訴人主張權利以觀，被上訴人就系爭房屋應已取得所有權，否則斷無自八十三年起至本件訴訟一審判決上訴人敗訴後，方由上訴人主張黃本源曾出面主張權利之理，而黃本源反未向被上訴人為請求。
六、綜上所述，本件上訴人主張買賣之系爭房屋因黃本源出面主張權利，而認有權利瑕疪一節，為不足採，被上訴人抗辯其以六十萬元向訴外人黃連宗購得系爭房屋，就系爭房屋有正當權源等語，尚屬可信。從而，上訴人執此主張行使解除權解除買賣契約，請求回復原狀云云，自屬無據。其本於民法第三百五十三條、三百四十九條、第二百五十六條、第二百二十六條規定，請求被上訴人給付如聲明，原審認為無理由，不予准許，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判及為假執行之宣告，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年十一月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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