裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院92年上訴字第1555號刑事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第一五五五號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 張志新
張慶宗 右上訴人因強盜等案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十二年六月九日第一審判決（民國九十一年度訴字第三一九號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國九十八年度偵字第一七一三二、一八八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可，持有子彈部分及所定執行刑撤銷。
戊○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案制式九○子彈壹顆沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與撤銷改判部分應執行有期徒刑捌年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案制式九○子彈壹顆沒收。
事實
一、戊○○前有妨害家庭、恐嚇取財、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科，並曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於同年六月十一日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復於八十九年十月二十三日十九時二十九分許，頭戴安全帽、頭綁頭巾、持不詳槍械一枝、子彈一顆（槍械及子彈均無證據足認具有殺傷力）及客觀上足供兇器使用內裝高梁酒之酒精瓶一個與打火機一個，至臺中市○○路○段○○○號，由莊 善浩 擔任店長之「震旦通訊行」，取出上開子彈一顆置於櫃檯上，並一手持上開酒精瓶、一手持打火機，對 莊善浩 威嚇稱「子彈是真的，我這裡還有汽油、打火機，而且我這裡還有槍，這槍是真的，你不要亂來，不然就打下去，交出五千元現金及手機」等語，並以打火機及酒精瓶作勢欲點燃狀，復將插於腰際之上開不明槍械展示予莊善浩看，致使莊善浩不能抗拒，交付摩托羅拉牌Ｖ三六八八型行動電話手機二支予戊○○，戊○○且於離去前，復自行取走ＮＯＫＩＡ廠牌八二一○型行動電話手機一具（序號為000000000000000號）。得手後隨即將其中摩托羅拉牌Ｖ三六八八型行動電話二具，以每具七千五百元之不相當代價，在臺中市○○路與公園路口之夜市出售予 曾明雲 。戊○○並於八十九年十月二十三日晚間，即在友人 賴俊銘 位於臺中市○村路○段○○○巷○號住處內，將其強盜所得之上開ＮＯＫＩＡ牌八二一○型行動電話手機一具，交予賴俊銘保管，並告以日後再行轉售。又戊○○自不詳時間起，即未經許可持有具殺傷力之制式九○子彈一顆。嗣於八十九年十月二十六日下午十七時許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同員警至臺中市○村路○段○○○巷○號賴俊銘住所實施搜索，當場在該屋一樓查獲賴俊銘，並在該房屋三樓房間內扣得安全帽一頂、白色長袖上衣一件、深綠色長褲一件、頭巾一條、上開戊○○強盜所得之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型行動電話手機一具，及前開具殺傷力之制式九○子彈一顆等物，而戊○○則為逃避警察查緝而於逃逸時，不慎自該房屋三樓掉落，而為警逮捕，因而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○，固對於右揭時地將上開二支莊善浩遭強盜之摩托羅拉牌Ｖ三六八八型行動電話手機二支出售予被告曾明雲、將上開莊善浩遭強盜之ＮＯＫＩＡ廠牌八二一○型行動電話手機一具（序號為000000000000000號）交予被告賴俊銘，及於上開時地為警查獲，並於逃逸時自上址賴俊銘住處三樓掉落之事實坦承不諱，惟矢口否認有何強盜及持有上開制式九○子彈犯行；辯稱：上開三支手機均係伊友人「 陳清松 」交付予伊，其中Ｖ三六八八型手機二支，係陳清松要伊拿去賣，ＮＯＫＩＡ廠牌八二一○手機一支係陳清松要送予伊，均非伊強盜所得，陳清松住址為臺中市頂橋三巷六八號，已上吊死亡。另伊在醫院接受警察訊問時，有遭警察刑求，此有渠所僱用之私人看護可證云云。另被告戊○○之選任辯護人張慶宗律師及 張新民 律師於原審亦具狀為被告辯護稱：八十九年十月二十三日強盜案發生時，被告戊○○正與友人 賴正杰 一起用餐，賴正杰住址為臺中大里市○○街二七之三號。另八十九年十月二十六日十七時許，被告戊○○為警逮捕後，即因傷送入臺中醫院救治，被告戊○○因身心疼痛難耐，臺中醫院遂注射治療藥物，致使被告戊○○意識不清，警察並以強暴方式訊問被告戊○○，當時有看護人員在場可證，惟因該醫護人員係臺中醫院所指派，真實姓名無從查悉云云。惟查，（一）莊善浩如何於右揭時地遭一名頭戴安全帽、頭綁頭巾、持不詳槍械一把、子彈一顆、打火機一個及酒精瓶裝之汽油彈一個之人強盜，該強盜行為人於為強盜行為時，即當場取出子彈一顆置於櫃檯上，並一手持上開酒精瓶、一手持打火機，對莊善浩威嚇稱：「子彈是真的，我這裡還有汽油、打火機，而且我這裡還有槍，這槍是真的，你不要亂來，不然就打下去，交出五千元現金及手機」等語，並以打火機及酒精瓶作勢欲點燃狀，復將插於腰際之上開不明槍械展示予莊善浩觀視，致使莊善浩不能抗拒，交付摩托羅拉牌Ｖ三六八八型行動電話手機二支予該強盜之人，該強盜行為人且於離去前自行取走ＮＯＫＩＡ廠牌八二一○型行動電話手機一具（序號為000000000000000號）等節，業據莊善浩於警詢及偵查中指陳在卷，並有錄影帶翻拍照片四張（見臺中市警察局第三分局刑案偵查卷（二）第三三－三四頁）在卷可稽。莊善浩並於警訊中到省立台中醫院當場指認歹徒確為被告無訛，且於原審供稱，在警訊中指認被告，當時案發幾天，被告外觀沒有改變，所以印象比較深刻。於本院審理時供稱，因為距離被搶時間很近，頭巾是綁在後面很特別，所以我能指認是被告所做，足認行搶者確是被告無疑。又被告於八十九年十月二十六日警詢中（見上開警卷（二）第二頁背面、第三頁背面）、八十九年十月三十日偵查中（見八十九年度偵字第一七一三二號偵查卷第二六－二八頁）及八十九年十月三十日原審院法官訊問時（見原審八十九年度聲羈字第七○三號刑事卷宗），均直承其確有於八十九年十月二十三日十九時三十分許，攜帶酒精瓶、子彈一顆等物至上址震旦行之事實，其於警詢中供稱：「．．（上開為警查扣之）ＮＯＫＩＡ八二一○型行動電話一支為我所有。」、「（該ＮＯＫＩＡ行動電話來源為何？）我去震旦行向他借的。」、「我於八十九年十月二十三日十九時三十分許，在臺中市○○路○段○○○號震旦行，我進去，店員一男一女，非常害怕，我說你們不用怕，來前面講話，我現在困難，看能否借我機子，改天再還，他就拿二支Ｖ三六八八電話及右述ＮＯＫＩＡ八二一○行動電話給我。」、「（你當時著如何？）穿著警察查扣褲子，．．我左手拿罐子，右手拿假子彈。」、「（你為何要拿罐子及假子彈？）罐子我不知道，給店員看是不是真的。」、「（提供於八十九年十月二十三日十九時二十九分案發時錄影帶翻拍照片供你指認，是否為你本人？）是。」、「（為何照片中為你向店家強盜，你做何解釋？）Ｖ三六八八二支是店家拿給我，八二一○是我自己拿。」、「．．（案發後我）大約在晚間，至中華路與公園路口，以新臺幣一萬四千元代價賣給曾明雲。」等語、於八十九年十月三十日偵查中供稱：「（十月二十三日至震旦行搶手機）是向他們借的。」、「（（提示錄影帶翻拍照）照片上是你？）是，但腰際上不是槍，是黑色扁盒子。」、「（提示編號十三號照片）照片上你有點燃汽油彈，有何意見？）是酒，不是汽油彈。」、「（（提示編號十六號照片）你自己拿手機，有何意見？）沒意見。當時我對店員講不要怕我，我最近比較困難，請他們幫忙我三六八八（型）二支手機。」、「（提示被害人莊善浩筆錄，告以要旨）對被害人所言有何意見？）他說的對，但我沒說要開槍打他。」、「（被扣得手機是你拿震旦行手機？）沒意見，是震旦行拿的。」、「（在賴俊銘家查扣的安全帽等物是（強盜）當天穿戴？）褲子是，衣服已經丟掉，安全帽亦丟掉，．．。」等語；於八十九年十月三十日原審法官訊問時供稱：「（在八十九年十月二十三日於復興路震旦行，你有無恐嚇店員？）有的，但我帶去的酒精瓶．．，是拿子彈，是假子彈，並露出紙盒，很像手槍柄的樣子，店員就躲進去，我就向他們說不要怕，你們這樣我會不好意思，我只向他說我身體不好，需要錢，給我五千元就好，我看到手機很漂亮就拿了三個。」等語。參以，被告戊○○確有於八十九年十月二十三日晚間二十一時許，在賴俊銘上址住處客廳內，將上開ＮＯＫＩＡ八二一○型藍色行動電話機具拿予被告賴俊銘觀視，被告戊○○並對被告賴俊銘稱，該支手機暫時寄放，待隔幾天再拿出去轉售乙節，亦經被告賴俊銘於八十九年十月二十六日警詢中直承在卷（見同上警卷（二）第五頁背面），而被告戊○○亦不否認確有將該支ＮＯＫＩＡ手機交予被告賴俊銘之事實；前述二支摩托羅拉牌Ｖ３６８８型行動電話，確係被告戊○○出售被告曾明雲， 已經渠 二人分別供承在卷，互核相符；且被告戊○○直承確為其所有之扣案褲子一件，經與上開卷附強盜之人所著褲子相符等情，益證被告戊○○確為本案強盜犯行之行為人無疑。又被告戊○○為上開強盜行為時，確有持不明槍枝一枝及子彈一顆之事實，固如前述，惟因卷附之錄影帶翻拍照片所攝錄到之槍枝部分模糊不清，本院尚無從遽認該支槍枝即為扣案之改造手槍，檢察官僅以卷附之錄影帶翻拍照片，遽認被告戊○○強盜時所持之槍枝即為扣案之改造手槍，尚有未合。又被告戊○○既始終辯稱，當日所持之子彈為假子彈，復查無積極證據足認被告戊○○強盜時所使用之子彈，確實即為扣案之該顆制式九○子彈，檢察官遽認被告強盜時所使用之子彈一顆，即為扣案之該顆制式九○子彈云云，亦有未洽，均併此指明。（二）被告戊○○雖辯稱，其於警詢中有遭警刑求云云。然查，證人即為被告製做警詢筆錄之警員吳柏羲於原審訊問時結證稱：伊為被告製作筆錄時，並未對被告戊○○刑求，被告戊○○係在自由意識下為陳述等語。且被告之選任辯護人於九十一年四月十五日原審當庭具狀為被告辯護稱：被告戊○○為警逮捕後，遭警察以強暴方式訊問，當時有臺中醫院所指派之看護人員在場可證云云。嗣經原審函詢臺中醫院結果，臺中醫院於九十一年五月八日以九一中醫歷字第二七七七號函回覆稱：被告戊○○係由急診住院，一一九救護車送被告戊○○抵達臺中醫院後，該院均依一般診治方式照護，並無特別指派看護人員等語，有上開函一份在卷可考（見原審卷第一宗第一三六頁）。待原審法官於九十一年六月二十四日訊問時，提示上開有關臺中醫院看護人員函後，被告戊○○竟又立即改辯稱：「．．，是我們請的私人看護。」云云，被告戊○○此部分辯詞顯有臨訟捏詞之可疑。至被告戊○○胞姐 黃秀珠 （現改名為丁○○）於九十一年十一月四日原審訊問時，雖亦證稱：警察詢問被告戊○○當日，伊父親所請之看護有在旁邊云云，惟被告丁○○與被告戊○○為姐弟關係，所證本有迴護、附和被告戊○○辯詞之虞，且既係伊父親所請之看護，依常情應可提供姓名住址，供法院調查。然被告戊○○與證人丁○○二人既始終未能提供渠等「所謂看護人員」之姓名、住址以供法院調查。參以，警察如有刑求被告戊○○取供情事，豈有在看護人員在場情形下為之之理。且經原審調取被告戊○○於八十九年十月三十日送入臺灣台中戒治所時之談話筆錄及健康檢查表結果，被告戊○○僅自述有胃出血及脊椎骨受傷之宿疾，此有臺灣臺中戒治所九十一年六月二十一日函所附之臺灣臺中監獄受刑人健康檢查表及談話筆錄各一份在卷可按。再被告戊○○於八十九年十月二十六日為逃避警察查緝，而不慎自三樓掉落後，即遭送至臺中醫院，經該醫院急診診斷結果，被告戊○○係受有腰椎第二椎壓迫性骨折之傷害，此有被告戊○○之診斷證明書一份在卷可稽。被告戊○○於臺灣臺中監獄人員詢問時，亦直陳其於八十九年十月二十六日下午約四、五時許，自三樓跳下，導致脊椎骨受傷等語，是被告戊○○上開所受傷害，亦顯係其於被告賴俊銘住處三樓掉落所致。綜上所述，本案既查無任何事證足認被告有何遭警察刑求情事，已難僅憑被告戊○○空言遭警刑求云云，即據為其有利之認定。況被告前有多次前科，已有多次接受偵審程序之經驗，其苟真有遭警刑求情事，儘可於八十九年十月三十日向檢察官及原審法官陳明，其未為此，反於檢察官及原審法官於八十九年十月三十日訊問時，為前述陳詞，益徵被告戊○○辯稱遭警刑求云云，要係飾卸之詞，要無可採。（三）被告戊○○於八十九年十月二十三日經送至臺中醫院時，精神狀態正常，其於急診時所施用之止痛藥劑並無麻醉效果，不會影響被告戊○○之意識，已經證人 林碧珍 於九十一年六月二十四日原審訊問時結證在卷。此外，自被告戊○○於八十九年十月二十六日下午約六時許，遭送至臺中醫院救治時起，至同日下午十一時五十分許警察訊問被告戊○○時止，該醫院對被告戊○○所施打之藥物，並不會影響被告戊○○之意識，亦有臺中醫院九十一年七月十日九一中醫歷字第四四四九號函一紙在卷可考（見原審卷第一宗第一八○頁），被告戊○○之選任辯護人為被告戊○○辯護稱：臺中醫院為被告戊○○注射治療藥物，致使被告戊○○意識不清云云，尚難憑採。又經原審依被告戊○○辯護人所陳報之證人賴正杰住所即臺中縣大里市○○街二七之三號傳拘證人賴正杰結果，發現證人賴正杰另案在監獄執行中，經原審提訊證人賴正杰結果，賴正杰結證稱：伊並不認識被告戊○○等語。再經原審於隔次庭期提訊被告戊○○與證人賴正杰對質結果，被告戊○○竟即改稱：賴正杰之姓名係綽號「 阿興 」之人告訴伊，伊不知「阿興」所報之姓名是否正確云云。是就被告戊○○所為辯詞，屢有先後反覆不一情形，且每經原審調查結果發現被告戊○○所辯不實後，其即又改以其他情詞置辯，且始終未能提供具體之證據以供法院調查等節觀之，益證被告戊○○臨訟飾詞圖卸刑責之心，其所為反覆不一，且有矛盾情形之辯詞，委無可採。又證人甲○○於本院審理時，雖證稱，伊不認識被告，但有看過，在陳清松之弟弟地方看過，陳清松要伊與其去台中市○
村路○○○○路某賣米糕處找人，才看到被告，他們拿著手機在談交易，伊不想去聽所以沒有注意（陳清松與被告之談話內容），是陳清松死亡前半個月云云，但此尚無從證明所謂本案遭強盜之手機即係陳清松交付被告者，並不能為被告有利之證據，再被告戊○○所稱，陳清松其人係於八十九年十一月九日死亡，固有陳清松之個人基本資料一份在卷可稽，惟陳清松之死亡日期及陳清松是否於本案強盜案發期間犯有強盜犯行，本與被告是否犯有本案強盜罪行無涉，縱陳清松於該期間犯有強盜犯行，亦無礙於被告上開強盜罪行之認定。再被告戊○○雖另請求依其個人之照片與錄影帶內強盜之人比對，是否為同一人云云。惟被告戊○○確為本案強盜犯行之行為人，業經本院審認如前，本院因認並無再就此節予以調查之必要，併此指明。（四）扣案之制式九○子彈一顆，係被告所持有，業據賴俊銘在警訊及原審偵審中分別供述甚明，而該子彈一顆經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，均認定係九ｍｍ之制式子彈，確實具有殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月六日刑鑑字第一七一六九三號鑑驗通知書（見八十九年度偵字第一七一三二號偵查卷第六五頁）及法務部調查局九十一年三月二十五日調科參字第○九一○○一六五二六○號鑑定通知書（見原審審理卷第一宗第六八頁）各一份在卷可稽，已足認定。又該具殺傷力之九○子彈一顆，雖係在上址三樓賴俊銘房間內查獲，惟被告於為警查獲前約一星期即借住賴俊銘房間一節，業據被告賴俊銘於警詢及偵查中供陳不移。而被告戊○○則先係警詢中辯稱：伊有時住在賴俊銘住處房屋之一樓客廳，有時住在三樓前側房間睡覺，伊已住了十餘天，制式子彈賴俊銘說是賴俊銘撿到的，伊有看到過云云（見警卷（二）第一頁背面、警卷（一）第四頁背面）、於八十九年十月三十日偵查中辯稱：「（扣案制式子彈是你的？）不是，我在震旦行放的是假子彈，不是這顆。」、「（賴俊銘說槍是你的？）不是，而且那是道具槍，但子彈是真的。」云云、於八十九年十月三十日原審法官訊問時辯稱：制式子彈是賴俊銘撿到的，作為裝飾用云云、於九十一年一月二十八日原審訊問時辯稱：在賴俊銘住處查扣之改造手槍及子彈一顆非伊所有，伊未曾看過這把槍，也未看過照片，警察說賴俊銘稱槍是伊的，伊才說槍是賴俊銘的云云、於九十一年三月十一日原審訊問時辯稱：「．．，我連槍都未曾看過．．。」、於九十二年三月三日原審訊問時辯稱：八十九年間，伊只有在賴俊銘上址房屋住過一天，是在賴俊銘三樓房間內過夜，但並非睡覺云云、於九十二年五月二十六日原審審理中辯稱：「（查獲的槍枝與子彈，是否為提示的證物？）我是現在第一次看到。」云云，核被告戊○○所辯先後反覆不一，已有可疑。況被告戊○○既辯稱直至九十二年五月二十六日審理中始第一次看到槍、彈，則被告戊○○豈能於偵查中即知槍枝為道具槍，而子彈則屬真正子彈之事實？足認上開制式九○子彈一顆，應屬被告戊○○所持有無疑。（七）綜上所陳，被告戊○○所辯，顯均係卸責之詞，均不足採信。此外，復有扣案之褲子一件及卷附之現場照片多紙與莊善浩出具之贓物領據一紙（見警卷（一）第五六頁正面）在卷可佐。本案事證明確，被告犯行均堪認定。至被告之姊丁○○於本院雖證稱警察有刑求，看護有看到云云，惟查其所為證詞係迴護被告之詞，不足採信，前已敘明。又被告於原審陳稱，看護係渠私人聘請，台中醫院當然不能查知被告有無聘請專人看護。再者被告於八十九年十月廿六日在台中醫院製作警訊筆錄時並無錄音，此有警卷附卷可證，本院無從勘驗，惟罪證已極明確，此不能為被告有利之證據，併此敘明。
二、按刑法第三百二十八條第一項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心裡。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院二十二年度上字第三一七號、三十年度上字第三０二三號判例參照）。另按至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院八十八年度台上字第二一三二號判決參照）。查被告戊○○為上開強盜犯行時，其手持之酒精瓶內裝有高樑酒，業據被告戊○○於八十九年十月三十日原審法官訊問時直承在卷，且高樑酒之酒精成份甚高，是依被告戊○○行為時，除一手持裝有高樑酒之酒精瓶外，另一手並持打火機，且將子彈一顆放在櫃檯上，並顯露其腰際間之手槍予被害人莊善浩觀視，復對莊善浩威嚇稱「子彈是真的，我這裡還有汽油、打火機，而且我這裡還有槍，這槍是真的，你不要亂來，不然就打下去，交出五千元現金及手機」等語，並曾做勢欲以打火機點燃該酒精瓶，業如前述，則依被告戊○○於行為當時對被害人善浩所實施之上開脅迫行為，依當時客觀環境觀察，自足以壓抑被害人之意思自由，而達不能抗拒之程度。復按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例參照）。而查，被告戊○○於強盜時，一手持上開裝有高樑酒之酒精瓶，一手持打火機，而該裝有可點燃之高樑酒之酒精瓶與打火機之結合，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形）及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；次查強盜罪強取財物之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利等妨害自由之性質，故本件被告前開各施強暴脅迫之強盜行為，自無另行成立妨害自由罪名之餘地（最高法院三十二年上字第一七三八號判例參照）；則被告前開所為自毋庸再論以強制、妨害自由或恐嚇罪責。被告戊○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告戊○○上開強行為，原應依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪處斷，但查被告戊○○犯罪後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統以華總一義字第０九一０００一五０八０號公布廢止；而刑法第三百三十條第一項亦於同日修正，並經總統以華總義字第０九一０００一五一一０號公布，並均自同年二月一日發生效力。且按在懲治盜匪條例有效施行期間，舊刑法有關加重強盜罪部分均未適用，現被告行為後該條例既經法定程予公告廢止，就強盜罪部分即應回歸普通刑法論處，法律顯已發生變更，則在該條例廢止前之強盜行為，自應依刑法第二條第一項前段之規定，以刑法修正後之第三百三十條第一項之刑度（七年以上有期徒刑），與廢止前懲治盜匪條例相同構成要件之第五條第一項第一款規定之法定刑（無期徒刑或七年以上有期徒刑）比較，以修正後之刑法第三百三十條第一項之規定較有利於行為人，是被告攜帶兇器強盜之時間，雖在刑法修正公布之前，仍應適用裁判時之法律即修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪論處，併此敘明。再查，被告戊○○前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於同年六月十一日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審以被告強盜罪證明確，適用刑法第三百三十條第一項、第二條第一項前段、第四十七條審酌被告戊○○前有妨害家庭、恐嚇取財、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科，有上開臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，素行不佳，且其行為時年僅三十三歲，猶值青壯之期，卻不思以正當手段謀取財富、及其犯罪之動機、目的、手段、雖僅強盜得行動電話三支，惟其持兇器強盜危害人身自由之手段，嚴重影響社會治安，犯罪所生危害非輕及犯罪後猶詞圖卸刑責，未見悔意，態度不佳，等一切情狀，量處以有期徒刑八年，又以上開酒精瓶一個、打火機一個、不明槍械一支及子彈一顆，雖係被告供犯所用之物，惟既未扣案後無積極證據足認確係被告所有，且查無積極證據足認上開不明槍械一枝及子彈一顆具有殺傷力，爰均不予宣告沒收。又扣案之褲子一件雖係被告所有，且係其犯強盜罪時所穿戴，惟尚難認係直接供犯罪所用之物，不予宣告沒收，扣案之白上一件、頭巾一條，安全帽一頂，非供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨否認強盜、為無理由，應予駁回。又原審以被告未經許可，持有子彈，罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告持有之子彈一顆，為違禁物，原判決未於持有子彈罪之判決主文之後諭知沒收子彈，尚有未洽，被告上訴意旨否認未經許可持有子彈，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於持有子彈及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處以有期徒刑六月併科罰金新台幣四萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之制式九○子彈一顆，係違禁物，併予依法宣告沒收。上訴駁回部分與撤銷改判部分併定應執行刑如主文第四項所示。
三、
（一）公訴意旨另略以：被告戊○○於八十九年間某日，向不詳姓名之人取得可發射子彈，具殺傷力之改造九○手槍一枝後，即未經許可，持有上開可發射子彈具殺傷力之改造九○手槍一枝。又其復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，（１）先於八十九年九月一日下午十七時四十分許，頭戴安全帽及口罩，持上開改造九○手槍一把進入臺中市○○路○段○○○號「震旦行通訊行」，於進入店內後即取出上開改造九○手槍，喝令店員丙○○、乙○○二人將店內販售之行動電話手機交出，使丙○○、乙○○二人不能抗拒而交付行動電話，復因丙○○動作較慢而自行取走ＮＯＫＩＡ牌三二一○型行動電話一具（序號為000000000000000號）、ＮＯＫＩＡ牌七一○○型行動電話一具（序號為000000000000000號）、摩托羅拉牌Ｐ七六八九型行動電話一具（序號為000000000000000號）、摩托羅拉牌Ｐ八○八八型行動電話一具（序號000000000000000號）、ＢＯＳＣＨ牌九○九型行動電話一具（序號000000000000000號）、ＳＡＧＥＭ牌九六八型行動電話一具（序號為000000000000000號）、ＳＡＧＥＭ牌九三○型行動電話一具（序號000000000000000）、摩托羅拉牌Ｖ二○八八型行動電話一具（序號000000000000000）。得手後於同日十九時許，將強盜所得之ＳＡＧＥＭ牌九六八型行動電話一具，以九千六百元之代價出售予知為贓物之 蘇佑台 （另由檢察官以八十九年度偵字第一六一六七號提起公訴），及於次日即同年月二日將強盜所得之ＮＯＫＩＡ牌七一一○型行動電話一具、ＢＯＳＣＨ牌九○九型行動電話一具、摩托羅拉牌Ｐ八○八八型行動電話一具，以一萬一千一百元之代價出售予知情之 施俊樺 （另由檢察官以八十九年度偵字第一七○九七號聲請簡易判決處刑），及將強盜所得之摩托羅拉牌Ｐ七六八九型行動電話一具以一萬元之代價出售予不知情之 廖四湖 （另由檢察官以八十九年度偵字第一六九六三號為不起訴處分），得款花用殆盡。（２）戊○○食髓知味後，又承同一強盜之犯意，於八十九年九月二十五日，由戊○○持刀夥同不知名之成年男子一人，共同進入臺中市○○路○段○○○號由莊善浩擔任店長之「震旦通訊行」，喝令店員不得反抗，使店員不能抗拒後搜括店內之行動電話手機共十支，分別為摩托羅拉牌Ｐ八○八八型行動電話一具（序號000000000000000）、摩托羅拉牌ＬＦ二○○○ｉ型行動電話一具（序號000000000000000）、摩托羅拉牌Ｔ二六八八型行動電話一具（序號000000000000000）、摩托羅拉牌ＣＤ九二八＋型行動電話一具（序號000000000000000）、ＮＯＫＩＡ牌三二一○型行動電話一具（序號000000000000000）、ＮＯＫＩＡ牌六一五○型行動電話一具（序號000000000000000）、ＮＯＫＩＡ牌八二一○型行動電話一具（序號000000000000000）、國際牌ＣＤ九○型行動電話一具（序號000000000000000）、ＢＯＳＣＨ牌九○九Ｓ型行動電話一具（序號000000000000000）、易力信牌Ｔ２８Ｃ行動電話一具（序號000000000000000），得手後隨即於同月二十六日將其中摩托羅拉牌ＬＦ二○○○ｉ型行動電話一具、國際牌ＣＤ九○型行動電話一具、ＮＯＫＩＡ牌三二一○型行動電話一具、摩托羅拉牌九二八＋型行動電話一具，以二萬元之代價出售予蘇佑台；及於同月二十七日將其中摩托羅拉牌Ｔ二六八八型行動電話一具，以二千五百元之代價出售予廖四湖。
嗣於八十九年十月二十六日下午十七時許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同員警搜索臺中市○村路○段○○○巷○號賴俊銘住所，當場扣得戊○○所有之改造九○手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）等物，因而查獲上情，因認被告尚涉有懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。本件公訴人認被告涉有右揭犯嫌，無非係以（一）被告戊○○雖否認於八十九年九月一日、九月二十五日有強盜震旦通訊行之犯行，惟震旦通訊行於八十九年九月一日、九月二十五日遭強盜之行動電話，確係由被告戊○○出售予蘇佑台、廖四湖、施俊樺等人，業據證人蘇佑台、 賴森一 、廖四湖、 施俊華 等人於警訊中指證明確，復有贓物領據在卷足憑。（二）扣案之改造手槍一把經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍為仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍將槍管內之阻鐵拆除改造而成，發射動能可超過每平方公分二十焦耳以上，足以穿透人體皮肉層，應認具有殺傷力，子彈一顆為至是九○子彈具有殺傷力，有該局鑑驗通知書一份附卷足稽。被告戊○○雖辯稱上開改造手槍為同案被告賴俊銘所有，惟被告戊○○確有持槍強盜之行為，有上述震旦通訊行店內之錄影帶翻拍之照片附卷足憑。況同案被告賴俊銘亦堅決否認持有上揭改造手槍，並指稱上開改造手槍為被告戊○○所有，另被告戊○○於偵查中辯稱，上開改造手槍為道具槍，子彈是真的（見本署檢察官訊問筆錄），是如上開槍、彈為被告賴俊銘所有，被告戊○○豈能知悉槍枝為道具槍，而子彈為真之事實？足認上開改造手槍應屬被告戊○○所有無疑，為其論據。訊據被告戊○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊未曾為上開二件強盜犯行，扣案改造手槍係道具槍等語。經查：
（１）扣案之改造手槍一把經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係認：扣案之手槍為仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍將槍管內之阻鐵拆除改造而成，其槍身及滑套為金屬材質，「槍管為塑膠材質」，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動能，機械性能良好，至於是否具殺傷力，則請 卓參 隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明，此有內政部警政署刑事警察局上開鑑定通知書一紙在卷可稽。再觀之上述槍殺傷力鑑驗說明三（二）部分之記載：槍枝材質部分如為塑膠，則其於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂．．
。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試等語。是內政部警政署刑事警察局既未就扣案之改造手槍為實際試射鑑定，已難以該局對其他非本案扣案槍枝所為之實驗，遽以認定扣案改造手槍確有殺傷力。況經原審將扣案改造手槍再送請法務部調查局鑑定結果，即認：扣案改造手槍是否具有殺傷力端視所發射子彈而定，又該槍膛經不當擴大，已不適合原有子彈或既有已知槍彈使用，本案送鑑槍枝（獲案管制編號0000000000號）認非槍砲彈藥刀械管制條例之槍等語，有前開法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可憑。是本案既無積極證據足認扣案改造手槍一枝確具有殺傷力，即難遽認被告戊○○有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪行。
（２）右述（一）（２）所示強盜案件發生時，莊善浩並不在現場，業據莊善浩於警詢（見警卷（一）第四○頁背面）及本院訊問時（見本院刑事卷第一宗第一一七頁）證 陳甚明 ，公訴人誤認莊善浩當場在場云云，顯有誤會。又證人蘇佑台於警詢中係證稱：伊不確定八十九年九月一日強盜案案發時，錄影帶內強盜之人，是否即為出賣手機予伊之人。而八十九年九月二十五日強盜案案發時之錄影帶內，其中手持刀子之人比較像出賣手機予伊之人等語，並未指認被告戊○○即為出售手機予伊之人，此有蘇佑台之警詢筆錄在卷可稽（見警卷（一）第十一頁－十四頁）。至證人施俊樺則於警詢中明確證稱：被告戊○○並非出售手機予伊之人（見同上警卷第二二頁背面）。是證人蘇佑台二人所證，顯尚難據為被告戊○○上開強盜犯嫌有罪之認定。又右述（一）（１）強盜案件發生時，在場之證人乙○○於九十一年四月十五日原審訊問時結證稱：伊無法指認強盜之人，不能確定是被告戊○○，只是身高、體形有點像等語；右述（一）
（２）所示強盜案件發生時，在場證人丙○○於九十一年四月十五日原審訊問時結證稱：當時有二個人，強盜之人與被告戊○○身材有點像，但伊不能確定是否為在庭之被告戊○○等語。又依上開二強盜案件之錄影帶翻拍照片（見八十九年度偵字第一七一三二號偵查卷第四八－五五頁）之照片觀之，因行為人均有戴安全帽，且除八十九年九月二十五日十八時十分十五秒許之照片（見八十九年度偵字第一七一三二號偵查卷第五二頁），可見到持刀強盜之人下半部臉形外，其餘照片難無法看清行為人臉部，而上開可見到持刀強盜之下半部臉形之照片，復仍屬模糊，不足以清楚看出該行為人面目，是僅憑該張照片，本院亦難遽認被告戊○○即為該強盜之人。再證人 顏森一 雖於警詢中證稱被告戊○○曾出售與強盜手機同廠牌型式之手機予蘇佑台等語；證人廖四湖雖於警詢及原審訊問時證稱，被告戊○○確有出售遭強盜手機予伊等語。惟證人顏森一及廖四湖二人所為被告戊○○曾出售上開遭強盜之手機予蘇佑台及廖四湖之證詞，既尚不足據為被告戊○○確實即為上開二強盜案行為人之認定，即難僅憑證人顏森一及廖四湖上開證詞，遽為被告戊○○此部分強盜犯嫌有罪之認定。
此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○確有檢察官所指訴之此部分強盜及未經許可，持有「具殺傷力」改造手槍之犯行，本應就被告此二部分罪嫌諭知無罪，惟因檢察官認被告戊○○此部分強盜犯嫌與上開強盜有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係；未經許可，持有具殺傷力改造手槍罪嫌，與上開有罪之持有子彈犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年十一月十二日
Ａ