裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國108年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第151號上訴人即被告 陳永成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審訴字第882號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳永成前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年11月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第6230號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經同法院以92年度訴字第2716號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年7月22日12時許，在高雄市燕巢區某處芭樂園內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警依監聽案外人 郭士鳴 之通訊監察譯文，認為陳永成施用毒品，向臺灣橋頭地方檢察署申請鑑定陳永成尿液之許可書後，持檢察官核發之鑑定許可書，通知陳永成於107年7月23日12時13分許到場並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、查當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院103年度台上字第913號判決參照）。茲被告於原審法院107年11月27日行審理程序時，已自白犯罪，即明示同意作為認定事實之證據，嗣並經原審法院認為適當，於審理時完成證據調查程序之實施。其當事人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至本院審理之後，另檢察官於本院審理中，亦表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，揆諸前開說明，本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審判中坦承不諱，並有新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：A107329）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年8月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A107329）各1份在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施
用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經高雄地院分別以100年度審訴字
第1756號、第2708號判決判處有期徒刑10月、5月、10月、
5月確定，上開各罪嗣經同法院以101年度聲字第1622號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；又因竊盜及偽造文書等案件，經高雄地院以101年度簡字第908號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案）；甲、乙兩案接續執行，於103年3月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於103年7月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按108年2月22日公布之大法官會議釋字第77
5號，雖認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，惟被告陳永成前多次犯毒品危害防制條例之罪，此次再犯同一類型之罪，足見其並未警惕，一犯再犯，則依法加重其刑，並不牴觸憲法第23條比例原則，附此說明。
㈢至被告於警詢中固陳稱其所施用之毒品均係自 黃冠智 處取得
等語，然經原審函詢新興分局有無因被告之供述而查獲其毒品來源，經新興分局回覆因僅有被告單一指認，且查無其他事證證明黃冠智轉讓毒品予被告，故未因被告之供述查獲毒品來源係黃冠智或其他共犯，此有該分局107年10月30日高市警新分偵字第10773107700號函在卷可參，可知偵查機關並未因被告之供述而查獲其所稱之毒品來源或其他共犯，被告自無法依毒品危害防制條例第17條第1項因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，而得減輕或免除其刑，併予敘明。
㈣被告上訴意旨，雖另辯稱被告係自首施用毒品，依法應減輕
其刑云云，然本件係經警依監聽案外人郭士鳴之通訊監察譯文，內有被告與郭士鳴之通聯紀錄，認為陳永成施用毒品，乃向臺灣橋頭地方檢察署申請鑑定陳永成尿液之許可書（10
7年7月13日）後，持檢察官核發之鑑定許可書，通知陳永成於107年7月23日12時13分許到場並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，即在查獲被告之前，已有確實之證據，足認為被告施用毒品，自無自首之可言。
㈤原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第
11條前段、第55條、第47條之規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，又其於犯本案犯行前，除上開構成累犯之案件不予重複評價外，另曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後終能坦承全部犯行，態度非差，復衡酌其智識程度、經濟及生活狀況暨本件是同時施用第一、二級毒品等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年5月2日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年5月2日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。