裁判字號：最高法院109年台上字第1175號刑事判決
裁判日期：民國109年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1175號上訴人 陳永成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月2日第二審判決（108年度上訴字第151號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳永成有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人於原審擬於到庭時陳述意見，惟於審判期日未克到庭，雖以電話聯絡書記官，原審仍逕行判決，顯有違誤。㈡原判決雖以經警監聽案外人 郭士鳴 與上訴人間電話談話之通訊監察譯文，認為上訴人施用毒品等情，因而未適用自首規定減輕其刑，然通訊監察譯文內容未有任何明示或暗示性言語涉及毒品交易或使用，且原審忽略上訴人於警詢時自白施用毒品之事實，未就此進行調查，亦未予上訴人陳述意見之機會，殊有可議云云。
四、惟查：
㈠、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。卷查原審指定民國108年4月18日審判期日之傳票，係於108年2月21日由郵務人員送達至上訴人位於高雄市○○區○○路○○巷○○號之住所，因未獲會晤上訴人本人，而交與其有辨別事理能力之同居人即上訴人之弟 陳柏翔 收受，由陳柏翔在送達證書上簽收，有原審法院送達證書附卷可稽（見原審卷第24頁），可見原審已將上述審判期日傳票合法送達於上訴人。再稽諸原審108年4月18日審判筆錄及公務電話查詢紀錄表（見原審卷第26至29頁），上訴人於上開審判期日並未到庭，嗣於原審辯論終結後始以電話告知書記官，表示其誤至臺灣高雄地方法院云云（見原審卷第26至29頁），但卷內並無上訴人陳報之訴訟資料，釋明其究竟有何不能到庭之正當事由，則原審以上訴人係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，以原審不待上訴人到庭陳述即逕行判決云云，而據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決對於上訴人本件所為何以並無刑法第62條減輕其刑規定之適用，已說明：本件係經警依監聽案外人郭士鳴電話談話之通訊監察譯文，內有上訴人與郭士鳴之通話內容，認為上訴人施用毒品，乃向臺灣橋頭地方檢察署申請鑑定上訴人尿液之許可書（107年7月13日）後，嗣持檢察官核發之鑑定許可書，通知上訴人於107年7月23日到場並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，即在查獲上訴人之前，已有確切之根據，合理可疑上訴人有施用毒品之行為，因認上訴人本件所為並無刑法第62條減輕其刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第4頁倒數第2行至第5頁第7行），核與卷內高雄市政府警察局新興分局107年10月30日高市警新分偵字00000000000號函載敘：該局偵辦綽號「 黑士 」之男子郭士鳴涉嫌販賣第一、二級毒品案，經執行通訊監察，發現上訴人疑似有向郭士鳴購買毒品之通話，故持臺灣橋頭地方檢察署核發之鑑定許可書將上訴人帶回調查等旨（見第一審卷第43頁），以及臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書所載內容（見警卷第8頁），並無不合。原判決此部分論斷說明俱有前揭證據資料可稽，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，徒執陳詞主張其已符合自首之要件，據以指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當，依前開說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月9日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月13日