裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2326號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2326號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林楊騫指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一００年度訴字第九八一號中華民國一００年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第五九０九號、第六一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林楊騫前於民國（以下同）九十七年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十七年三月二十八日以九十七年度彰簡字第三三五號判處有期徒刑六月，上訴後，再經臺灣彰化地方法院於九十七年七月一日以九十七年度簡上字第一０五號駁回上訴而確定，九十七年八月二十六日入監執行，九十八年二月二十五日縮刑期滿執行完畢出監。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別於如附表編號㈠至所示之時間、地點，以如附表編號㈠至所示之方式，將如附表編號㈠至所示價格及數量之第二級毒品甲基安非他命，分別販賣給如附表編號㈠至所示之人（計十三次販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對象、時間、地點、方式、價格及數量各詳如附表編號㈠至之記載）。
二、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對林楊騫所使用門號00000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情，並經警於一００年六月三十日下午十七時許，持搜索票前往林楊騫所經營址設彰化縣○○鎮街○里○○街○○○號「來來洗車場」執行搜索，扣得林楊騫所使用ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含門號00000000000號ＳＩＭ卡一張）、及與本案無關殘渣袋二個等物。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人洪 鈺翔 、 粘德 本、 葉家興 、 章延年 四人分別於檢察官偵查中具結後所為證述，並無證據證明有何違法取供情事，其可信度極高，依據上開說明，自得作為證據使用，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院九十六年度臺上字第一八六九號判決意旨參照）。本案針對被告林楊騫所持用門號00000000000號行動電話所為監聽錄音，乃經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（原審卷第三五至三六頁），監聽錄音蒐證程序合法，且被告於原審法院審理中、本院審理中，表示該等通訊監察譯文係伊與 洪鈺 翔、 粘德本 、葉家興、章延年四人對話內容無訛（原審卷第一四一頁及反面、第一四四頁、第一四六頁至第一四七頁，本院審理筆錄），另審酌該通訊監察譯文與被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪待證事實具有關連性，暨其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力。
三、再按，刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。查 洪鈺翔 、粘德本、葉家興、章延年四人之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，係公務員職務上製作之紀錄文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況；而門號00000000000號行動電話之通聯紀錄，係電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，上開二者均與本案犯罪事實之認定有相當關聯性，自具有證據能力。
四、另按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決要旨參照）。本案卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告法定記載要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，具有證據能力。
五、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度臺上字第一四０一號、第六一五三號判決要旨參照）。本案扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（含門號00000000000號ＳＩＭ卡一張），並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、被告之指定辯護人對此部分均不爭執，應認具有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告、被告之指定辯護人就以下本案採為判決基礎證據資料（上述壹之一至五所述除外），未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案證據使用為適當，認有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據被告林楊騫對伊被訴分別於如附表編號㈠至所示之時間、地點，以如附表編號㈠至所示之方式，將如附表編號㈠至所示價格及數量第二級毒品甲基安非他命，分別販賣給如附表編號㈠至所示之人，而犯十三次毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，分別於警詢（北警分偵字第一００００一二一六一號警卷第三頁至第五頁）、原審法院一００年七月一日下午二十一時四十分羈押訊問中（一００年度聲羈卷第二０三號卷第七頁至第九頁）、原審法院一００年八月二十四日上午十時五十分行準備程序中、原審法院一００年九月二十二日下午十五時審理中、本院一００年十二月五日上午十時二十分行準備程序中、本院一００年十二月十三日上午十時三十分審理中為自白認罪供述。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「檢察官上訴理由認為被告犯十三次販賣第二級毒品罪，宣告刑合計超過有期徒刑三十年，僅定應執行有期徒刑五年二月，未達宣告刑六分之一，顯然量刑過輕等語；然原審法院考量被告歷次自白犯罪，又供出毒品來源，經警查獲上游毒販，先後二次遞減其刑，定應執行有期徒刑五年二月之量刑，符合比例原則，並無量刑過輕情事，是檢察官上訴為無理由，請求駁回上訴。」等語，資為被告辯護。而被告就伊被訴上開犯罪所為自白認罪供述，核與洪鈺翔於偵查中結證稱：「我持用門號00000000000號行動電話，我有施用安非他命，安非他命是向林楊騫買的，一００年五月二十四日十時三十四分的通訊監察譯文是打電話給林楊騫買安非他命，打完電話後沒三分鐘，我們約在彰化縣○○鎮○○路的「地王廟」交易，我拿三千元給林楊騫，林楊騫當場拿三千元量的安非他命給我；一００年六月一日十三時五十九分、同年六月五日十八時六分、同年六月十六日十三時八分的通訊監察譯文，都是我打電話給林楊騫買安非他命，打完電話沒幾分鐘，約在我戶籍地（按洪鈺翔戶籍地為彰化縣鹿港鎮 廖厝 里學子巷五三號；一００年度偵字第五九０九號偵查卷第二二頁訊問筆錄洪鈺翔年籍欄記載）樓下見面，我拿三千元給林楊騫，林楊騫當場拿出三千元量的安非他命給我。」等語（一００年度偵字第五九０九號偵查卷第二二頁及反面）、粘德本於偵查中結證稱：「我持用門號00000000000號行動電話，一００年五月二十四日十時四十九分、十一時五分的通訊監察譯文是我打電話向林楊騫購買毒品，交易地點在「來來洗車場」旁路邊，購買一千五百元的安非他命；同年六月四日二十一時二十一分的通訊監察譯文，是我打電話要向林楊騫購買毒品，交易地點在我現住地的工廠旁路邊（按粘德本現住地為彰化縣○○鄉○○街四五八之三六號；一００年度偵字第六一九０號偵查卷第十九頁訊問筆錄粘德本年籍欄記載），我向林楊騫買一千元安非他命。」等語（一００年度偵字第六一九０號偵查卷第十九頁反面至第二十頁）、葉家興於偵查中結證稱：我持用門號00000000000號行動電話，我有施用安非他命，安非他命來源是向林楊騫買的，一００年五月二十五日十六時五十九分及同年六月十二日十七時四十二分的通訊監察譯文，都是我打電話給林楊騫買安非他命一千元，打完電話後，我們就在「來來洗車場」外面交易，一手交錢一手交貨；一００年六月七日十七時四十分的通訊監察譯文，是我打電話向林楊騫買安非他命二千元，打完電話後，我們馬上在「來來洗車場」外面交易，也是一手交錢一手交貨。」等語（一００年度偵字第五九０九號偵查卷第十九頁及反面）、章延年於偵查中結證稱：「我持用門號00000000000號行動電話，我有施用安非他命，安非他命是向林楊騫買的，一００年五月二十七日十二時二十九分、同年六月一日十八時三十三分、同年六月七日二十一時二十三分、同年六月十九日二十二時二十二分的通訊監察譯文，都是我打電話要向林楊騫買安非他命，都是打完電話十幾鐘後，約在洗車場的旁邊見面，向林楊騫買一千元的安非他命，我拿一千元給他，他當場拿一千元量的安非他命給我，是一手交錢一手交貨等語（一００年度偵字第五九０九號偵查卷第二五頁及反面）相符；並有被告所持用門號00000000000號行動電話與洪鈺翔所持用門號00000000000號行動電話於如附表編號㈠、㈤、
㈧、「販賣方式、價格及數量」欄所示電話聯絡時間之通訊監察譯文（原審卷第四一頁）、被告持用上開門號行動電話與粘德本所使用門號00000000000號行動電話於如附表編號㈡、㈦「販賣方式、價格及數量」欄所示電話聯絡時間之通訊監察譯文（原審卷第四三頁）、被告持用上開門號行動電話與葉家興所持用門號00000000000號行動電話於如附表編號㈢、㈨、「販賣方式、價格及數量」欄所示電話聯絡時間之通訊監察譯文（原審卷第三九頁至第四十頁）、被告持用上開門號行動電話與章延年所持用門號00000000000號行動電話於如附表編號㈣、㈥、㈩、「販賣方式、價格及數量」欄所示電話聯絡時間之通訊監察譯文（本院卷第44頁）各在卷可稽；此外，復有被告所使用上開門號行動電話自一００年五月二十四日起至同年六月十九日止通聯紀錄（原審卷第六一頁至第九四頁）附卷、被告所持用ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（含門號00000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證，足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據。至洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年四人於證述過程中，對於向被告購買第二級毒品雖均稱為「安非他命」，惟洪鈺翔、葉家興、章延年為警查獲時，經警採尿送驗結果，均檢出毒品「甲基安非他命」陽性反應，有洪鈺翔、葉家興、章延年三人之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（原審卷第一二０頁至第一二五頁），顯見洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年四人所施用第二級毒品種類皆為甲基安非他命，而非安非他命，洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年四人在上開證述中所稱「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，堪可認定，是被告於如附表編號㈠至所販賣之第二級毒品種類皆為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，附此敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，物稀價昂，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度臺上字第三一六四號判決參照）。本件雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得利潤，然被告既販賣第二級毒品甲基安非他命，取得第二級毒品甲基安非他命成本需費不貲，被告與購買第二級毒品甲基安非他命之洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年四人間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利意圖甚明。
三、是綜上所述，本件事證明確，被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，堪以認定，應依法予以論科。
四㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣。被告就如附表編號㈠至所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪，犯意各別，販賣時間亦異，應予分論併罰。
㈡又被告前曾九十七年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒
品案件，經臺灣彰化地方法院於九十七年三月二十八日以九十七年度彰簡字第三三五號判處有期徒刑六月，上訴後，再經臺灣彰化地方法院於九十七年七月一日以九十七年度簡上字第一0五號判決上訴駁回而確定，九十七年八月二十六日入監執行，九十八年二月二十五日縮刑期滿執行完畢出監，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內，故意再犯如附表編號㈠至所示有期徒刑以上之十三罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定，就犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑與併科罰金部分各加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內；又被告於偵查中之陳述，曾經自白，以刑事法律解釋，不論為實體法或程序法，最重要原則迨為對被告有利原則，本條項規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白，在審判中歷次陳述曾經自白，解釋上即符合該條項規定。查，被告於警詢時供稱：「（問：你曾經販賣安非他命給何人？）我曾販賣安非他命（筆錄稱「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，理由同前，以下均同）給洪鈺翔、綽號「 粘仔 」（即粘德本）、綽號「 阿偉 」、葉家興等四人。」等語（北警分偵字第一００００一二一六一號警卷第三頁反面）；又於一００年七月一日下午二十一時四十分羈押訊問中供稱：「（問：對於洪鈺翔說今年五月二十四日上午與你通話之後，跟你購買三千元安非他命？）對，．．．。」、「（問：洪鈺翔又說稱六月一日上午跟你通話之後，又跟你購買三千元安非他命？）有。．．．。」、「（問：洪鈺翔又稱今年六月五日跟你通話之後，又跟你購買三千元安非他命？）有，．．．。」、「（問：章延年稱今年五月二十七日十二時二十九分分與你通話後，跟你購買一千元安非他命？）是，．．．。」、「（問：章延年又稱今年六月一日、六月七日分別向你購買一千元安非他命？）是。」、「（問：章延年又稱六月十九日晚上與你通話之後，又跟你購買一千元安非他命？）對，．．．。」、「（問：葉家興稱五月二十五日下午四時五十九分跟你購買安非他命一千元？）有。」、「（問：今年六月七日下午五時四分，在洗車場旁邊販賣二千元安非他命給葉家興？）有。」、「（問：是否於今年六月十二日下午五時四十二分通話之後，販賣一千元安非他命給葉家興？）這是他朋友拿的，．．．。」等語（一００年度聲羈字第二０三號卷第七頁至第九頁）。於起訴後，在原審法院行準備程序中、原審法院審理中、本院行準備程序中、本院審理中對於伊有犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命罪自白犯罪，如上開理由欄所載，故認被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪，分別於偵查階段及審判中皆有自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。至於被告在警詢中曾抗辯稱是與洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年四人合資、或由伊代為購買毒品甲基安非他命、在偵查中另稱是與上開四人合資購買云云，此否認有於如附表編號㈠至所示之時間、地點，將毒品甲基安非他命販賣給如附表編號㈠至所示之人部分，依據上開說明，並不影響及被告就犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪自白之成立。
六、再查，被告在原審法院審理中陳稱：「賣給洪鈺翔、粘德本、葉家興、章延年這四個人的毒品來源都是 黃川益 。」等語（原審卷第一四八頁），而臺灣彰化地方法院檢察署確因被告上開供述查獲毒品上游黃川益，黃川益亦由該署檢察官提起公訴等情，有臺灣彰化地方法院檢察署一００年八月三十日彰檢 文新 一００偵五九０九字第三七八五五號函、一００年度偵字第七三八八號起訴書各一件在卷足憑（原審卷第一一九頁、第一三０頁至第一三一頁反面），是被告供出其毒品來源而查獲黃川益，符合毒品危害防制條例第十七條第一項得以減輕或免除其刑之規定。則被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，各應適用毒品危害防制條例第十七條第一項、與同法條第二項規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，予先加重（法定本刑為無期徒刑不得加重部分除外），後遞減輕之。
七、原審判決，以被告犯如附表編號㈠至所示十三次違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，事證明確，構成累犯，且符合毒品危害防制條例第十七條第一項、與同法條第二項之二次減輕其刑規定，各應先予加重後遞減輕其刑，而依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科之認事用法，並無違誤，並審被告明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，為圖一己私利，販賣毒品甲基安非他命予他人施用，危害社會治安不輕，及被告犯十三次販賣毒品甲基安非他命之數量、所得等一切情狀，認檢察官具體求刑量處被告有期徒刑十六年，尚嫌過重，而分別量處如附表編號㈠至「所犯罪名及處罰」欄所示之刑度，並定應執行有期徒刑五年二月之處刑，尚無量刑輕重失據之處。檢察官以原審判決就被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪，處如附表編號㈠至所示之刑度，雖無違誤，然僅定應執行有期徒刑五年二月之處刑係屬過輕為由，提起上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年臺上字第六六九號號判例意旨參照），查，原審判決既已審酌上開情節，及被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣第二級毒品罪皆符合毒品危害防制條例十七條第一項、與同法條第二項之二次減輕其刑規定，予遞減輕其刑，且佐以被告自警詢起至該院審理中就被訴犯罪自白供認，減輕司法資源浪費，使案件得以正確、迅速審結，犯罪之人儘早入監執行，復參以被告犯罪後態樣與一般販賣第二級毒品罪未經減輕其刑或僅有一次減輕其刑、或犯罪後飾詞矯辯以否認犯罪者迥異等一切情狀，定應執行有期徒刑五年二月之處刑，並無過輕疑慮，是檢察官上開上訴理由，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
八㈠末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告犯如附表編號㈠至所示十三次販賣毒品第二級毒品罪之犯罪所得財物（詳如附表編號㈠至「販賣方式、價格及數量」欄內所載），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於被告犯如附表編號㈠至所示十三罪之各罪宣告刑項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
㈡扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（含門號0000000
0000號ＳＩＭ卡一張），係被告所有之物，已據被告供明在卷（原審卷第一三九頁反面），且供犯如附表編號㈠至所示十三次販賣毒品第二級毒品罪聯絡交易使用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於如附表編號㈠至所示十三次犯販賣第二級毒品罪項下諭知沒收之。
㈢至扣案殘渣袋二個，被告供稱：殘渣袋二個是我自己施用的
，是吃剩下的等語（原審卷第一三九頁反面），是該扣案殘渣袋二個，核與被告犯上開十三次販賣第二級毒品罪無關，不為沒收宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國100年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬───────────┬───────────┐│編│交易對象│時間、地點│販賣方式、價格及數量│所犯罪名及處罰││號│││（單位新臺幣）││├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈠│洪鈺翔│一００年五│於一００年五月二十四日│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月二十四日│十時三十四分許，以所有│，累犯，處有期徒刑叁年││││十時三十四│ＮＯＫＩＡ廠牌（插用門│。未扣案販賣第二級毒品││││分通話後約│號0000000000│罪犯罪所得財物新臺幣叁││││七、八分鐘│四號ＳＩＭ卡）行動電話│仟元沒收，如全部或一部││││；彰化縣鹿│與洪鈺翔所使用之門號０│不能沒收時，以其財產抵││○○○鎮○○路│0000000000號│償之；扣案ＮＯＫＩＡ廠││││「地王廟」│行動電話聯絡後，以三千│牌行動電話壹支（含門號│││││元價格，將毒品甲基安非│00000000000│││││他命一小包販賣給洪鈺翔│號ＳＩＭ卡壹張）沒收之│││││，並收取販毒款三千元。│。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈡│粘德本│一００年五│於一００年五月二十四日│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月二十四日│十時四十九分、十一時五│罪，累犯，處有期徒刑貳││││十一時五分│分許，以所有ＮＯＫＩＡ│年陸月。未扣案販賣第二││││；彰化縣鹿│廠牌（插用門號０九一八│級毒品罪犯罪所得財物新││○○○鎮○○街│－０九七八０四號ＳＩＭ│臺幣壹仟伍佰元沒收，如││││一一二號之│卡）行動電話與粘德本使│全部或一部不能沒收時，││││「來來洗車│用之門號０九五六－七０│以其財產抵償之；扣案Ｎ││││場」外面│七六七七號行動電話聯絡│ＯＫＩＡ廠牌行動電話壹│││││後，以一千五百元價格，│支（含門號０九一八－０│││││將毒品甲基安非他命一小│九七八０四號ＳＩＭ卡壹│││││包販賣給粘德本，並收取│張）沒收之。│││││販毒款一千五百元。││├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈢│葉家興│一００年五│於一００年五月二十五日│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月二十五日│十六時五十九分許，以所│罪，累犯，處有期徒刑貳││││十七時十分│有ＮＯＫＩＡ廠牌（插用│年肆月。未扣案販賣第二││││許；上述「│門號000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││來來洗車場│０四號ＳＩＭ卡）行動電│臺幣壹仟元沒收，如全部││││」外面│話與葉家興使用門號０九│或一部不能沒收時，以其│││││000000000號行│財產抵償之；扣案ＮＯＫ│││││動電話聯絡後，以一千元│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││價格，將毒品甲基安非他│含門號00000000│││││命一小包販賣給葉家興，│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││並收取販毒款一千元。│沒收之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈣│章延年│一００年五│於一００年五月二十七日│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月二十七日│十二時二十九分許，以所│罪，累犯，處有期徒刑貳││││十二時二十│有ＮＯＫＩＡ廠牌（插用│年肆月。未扣案販賣第二││││九分通話後│門號000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││約三、四分│０四號ＳＩＭ卡）行動電│臺幣壹仟元沒收，如全部││││鐘；上述「│話與章延年使用之門號０│或一部不能沒收時，以其││││來來洗車場│0000000000號│財產抵償之；扣案ＮＯＫ││││」外面│行動電話聯絡後，以一千│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││元價格，將毒品甲基安非│含門號00000000│││││他命一小包販賣給章延年│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││，並收取販毒款一千元。│沒收之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈤│洪鈺翔│一００年六│於一００年六月一日十三│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月一日十三│時五十九分許，以所有Ｎ│罪，累犯，處有期徒刑叁││││時五十九分│ＯＫＩＡ廠牌（插用門號│年。未扣案販賣第二級毒││││通話後約五│00000000000│品罪犯罪所得財物新臺幣││││、六分鐘；│號ＳＩＭ卡）行動電話與│叁仟元沒收，如全部或一││││彰化縣鹿港│洪鈺翔使用之門號０九三│部不能沒收時，以其財產││││鎮廖厝里學│00000000號行動│抵償之；扣案ＮＯＫＩＡ││││子巷五三號│電話聯絡後，以三千元價│廠牌行動電話壹支（含門││││洪鈺翔住處│格，將毒品甲基安非他命│號0000000000││││樓下│一小包販賣給洪鈺翔，並│四號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││收取販毒款三千元。│之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈥│章延年│一００年六│於一００年六月一日十八│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月一日十八│時三十三分許，以所有Ｎ│罪，累犯，處有期徒刑貳││││時三十三分│ＯＫＩＡ廠牌（插用門號│年肆月。未扣案販賣第二││││通話後約十│00000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││分鐘；上述│號ＳＩＭ卡）行動電話與│臺幣壹仟元沒收，如全部││││「來來洗車│章延年使用之門號０九三│或一部不能沒收時，以其││││場」外面│00000000號行動│財產抵償之；扣案ＮＯＫ│││││電話聯絡後，以一千元價│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││格，將毒品甲基安非他命│含門號00000000│││││一小包販賣給章延年，並│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││收取販毒款一千元。│沒收之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈦│粘德本│一００年六│於一００年六月四日二十│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月四日二十│一時十八分許（起訴書誤│罪，累犯，處有期徒刑貳││││一時十八分│載為同日二十一時二十一│年肆月。未扣案販賣第二││││許；彰化縣│分），以所有ＮＯＫＩＡ│級毒品罪犯罪所得財物新││││福興鄉廈黏│廠牌（插用門號０九一八│臺幣壹仟元沒收，如全部││││街四五八之│－０九七八０四號ＳＩＭ│或一部不能沒收時，以其││││三六號粘德│卡）行動電話與粘德本使│財產抵償之；扣案ＮＯＫ││││本住處工廠│用之門號０九五六－七０│ＩＡ廠牌行動電話壹支（││││旁│七六七七號行動電話聯絡│含門號00000000│││││後，以一千元價格，將毒│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││品甲基安非他命一小包販│沒收之。│││││賣給粘德本，並收取販毒││││││款一千元。││├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈧│洪鈺翔│一００年六│於一００年六月五日十八│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月五日十八│時六分許，以所有ＮＯＫ│罪，累犯，處有期徒刑叁││││時六分通話│ＩＡ廠牌（插用門號０九│年。未扣案販賣第二級毒││││後四十分鐘│000000000號Ｓ│品罪犯罪所得財物新臺幣││││內；彰化縣│ＩＭ卡）行動電話與洪鈺│叁仟元沒收，如全部或一││││鹿港鎮廖厝│翔使用之門號０九三三－│部不能沒收時，以其財產││││里學子巷五│六七三二七四號行動電話│抵償之；扣案ＮＯＫＩＡ││││三號洪鈺翔│聯絡後，以三千元價格，│廠牌行動電話壹支（含門││││住處樓下│將毒品甲基安非他命一小│號0000000000│││││包販賣給洪鈺翔，並收取│四號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││販毒款三千元。│之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈨│葉家興│一００年六│於一００年六月七日十七│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月七日十七│時三十四分、十七時四十│罪，累犯，處有期徒刑貳││││時四十分許│分許，以所有ＮＯＫＩＡ│年捌月。未扣案販賣第二││││；上述「來│廠牌（插用門號０九一八│級毒品罪犯罪所得財物新││││來洗車場」│－０九七八０四號ＳＩＭ│臺幣貳仟元沒收，如全部││││外面│卡）行動電話與葉家興使│或一部不能沒收時，以其│││││用之門號０九八一－五０│財產抵償之；扣案ＮＯＫ│││││八二一八號行動電話聯絡│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││後，以二千元價格，將毒│含門號00000000│││││品甲基安非他命一小包販│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││賣給葉家興，並收取販毒│沒收之。│││││款二千元。││├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤│㈩│章延年│一００年六│於一００年六月七日二十│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月七日二十│一時二十三分許，以所有│罪，累犯，處有期徒刑貳││││一時二十三│ＮＯＫＩＡ廠牌（插用門│年肆月。未扣案販賣第二││││分通話後約│號0000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││十分鐘；上│四號ＳＩＭ卡）行動電話│臺幣壹仟元沒收，如全部││││述「來來洗│與章延年使用之門號０九│或一部不能沒收時，以其││││車場」外面│000000000號行│財產抵償之；扣案ＮＯＫ│││││動電話聯絡後，以一千元│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││價格，將毒品甲基安非他│含門號00000000│││││命一小包販賣給章延年，│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││並收取販毒款一千元。│沒收之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤││葉家興│一００年六│於一００年六月十二日十│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月十二日十│七時四十二分許，以所有│罪，累犯，處有期徒刑貳││││七時四十二│ＮＯＫＩＡ廠牌（插用門│年肆月。未扣案販賣第二││││分通話後約│號0000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││十分鐘；上│四號ＳＩＭ卡）行動電話│臺幣壹仟元沒收，如全部││││述「來來洗│與葉家興使用之門號０九│或一部不能沒收時，以其││││車場」外面│000000000號行│財產抵償之；扣案ＮＯＫ│││││動電話聯絡後，以一千價│ＩＡ廠牌行動電話壹支（│││││格，將毒品甲基安非他命│含門號00000000│││││一小包販賣給葉家興，並│八０四號ＳＩＭ卡壹張）│││││收取販毒款一千元。│沒收之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤││洪鈺翔│一００年六│於一００年六月十六日十│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月十六日十│三時八分許，以所有ＮＯ│罪，累犯，處有期徒刑叁││││三時三十分│ＫＩＡ廠牌（插用門號０│年。未扣案販賣第二級毒││││許；彰化縣│0000000000號│品罪犯罪所得財物新臺幣││││鹿港鎮廖厝│ＳＩＭ卡）行動電話與洪│叁仟元沒收，如全部或一││││里學子巷五│鈺翔使用之門號０九三三│部不能沒收時，以其財產││││三號洪鈺翔│－六七三二七四號行動電│抵償之；扣案ＮＯＫＩＡ││││住處樓下│話聯絡後，以三千元之價│廠牌行動電話壹支（含門│││││格，將毒品甲基安非他命│號0000000000│││││一小包販賣給洪鈺翔，並│四號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││收取販毒款三千元。│之。│├─┼────┼─────┼───────────┼───────────┤││章延年│一００年六│於一００年六月十九日二│林楊騫犯販賣第二級毒品││││月十九日二│十二時二十二分許，以所│罪，累犯，處有期徒刑貳││││十二時二十│有ＮＯＫＩＡ廠牌（插用│年肆月。未扣案販賣第二││││二分通話後│門號000000000│級毒品罪犯罪所得財物新││││約十分鐘；│０四號ＳＩＭ卡）行動電│臺幣壹仟元沒收，如全部││││上述「來來│話與章延年使用之門號０│或一部不能沒收時，以其││││洗車場」外│0000000000號│財產抵償之；扣案ＮＯＫ││││面│行動電話聯絡後，以一千│ＩＡ廠行動電話壹支（含│││││元價格，將毒品甲基安非│門號000000000│││││他命一小包販賣給章延年│０四號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││，並收取販毒款一千元。│收之。│└─┴────┴─────┴───────────┴───────────┘