裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國92年03月19日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第六八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人公設辯護人 李佩娟 右上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二四九號中華民國九十一年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署民國九十一年度偵字第一五七六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○於民國八十九年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年三月二日執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十一年七月二十一日凌晨四時四十五分許之夜間，推開位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號甲○○住宅大門門扇並侵入之，且拉開屋內櫥櫃抽屜著手竊取財物而不遂，適為返家之屋主甲○○發現，即上前制止並捉住乙○○之皮帶，然乙○○為脫免逮捕，竟以徒手毆打甲○○左臉一拳之方法施以強暴，並因甲○○緊抓著乙○○褲子之皮帶不放，乙○○遂將甲○○拖行至門外，甲○○因而高喊抓賊，經其鄰居聞聲合力抓住乙○○，並由據報到達現場之員警將乙○○當場逮捕。
二、案經被害人甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於九十一年七月二十一日凌晨五時十五分許之夜間，侵入告訴人甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號號住宅之事實坦承不諱，惟矢口否有竊盜及對告訴人甲○○施以強暴之犯行，辯稱：我是進去借廁所，沒有拿東西，沒有打甲○○，可能是逃跑時錯傷到他等語。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢指稱：「我在九十一年七月二十一日凌晨五時十分許，由外面回家時發現大門被開啟，進入後發現有一陌生男子即被告乙○○進我家中，我問他為何侵入我家中否當小偷行竊財物，當時 陳某 回答沒有，就欲逃離現場，我就大喊抓賊後，與乙○○發生扭打，此時警方就趕到現場逮捕了乙○○，我臉部左眼角的傷是被乙○○毆打的。」等語（見警訊卷第三頁至第四頁），其偵查中指稱：「當天晚上四點四十五分，我是尋守隊員剛好巡到我家門口，我看到有人進我家，而我原先有鎖上的大門已被打開，我進入屋內，在客廳及廚房之間走出一人，我問他幹什麼，他說借廁所，我說我鎖門你如何進來，他支吾不語，後來我抓住他的皮帶，他就準備往外跑並拖著我，並打我左臉一拳，他將我拖行並使我雙膝受傷，我大喊抓賊，經人合力以現行犯逮捕。」等語（詳見偵卷第十三頁），於原審審理時則結證稱：「我是巡守隊的隊員，執勤時間是三至五點，大約當日凌晨四點半，我經過我家門口，發現原來緊閉的玻璃大門被打開一半，我就入內查看，大約走到客廳及廚房的中間時候，被告正好從廚房樓梯口要往大門出來，我問被告他要幹什麼，他說他要借廁所，我就抓住被告的皮帶，被告以手毆打我左臉一拳，我喊叫我兒子下來幫忙，被告還一直反抗掙扎，他還將我從廚房抓到外面，致使我的膝蓋及肩膀都挫傷。」等語（詳見原審卷第三十頁、第三十一頁），於本院九十二年二月十九日調查時指述：「我當天是凌晨三點到五點的巡守隊，我要出門時把門關上，我家的門是兩片的，於凌晨四時三十分的時候，剛好巡到我家門口，發現我家的大門被推開，有壹個人可以出入的縫隙，我覺得很奇怪的就進入屋內，屋內暗暗的，我走到客廳再過去，快到廚房的地方有一道門，看到被告從屋內出來，我問他做什麼，他說是借廁所，但我並沒有聽到有沖馬桶的水聲，也沒有看到他拉褲子，我就從他的褲子皮帶拉著，叫我兒子下來抓賊，被告空手打我右太陽穴的地方，但我並沒有鬆手，被告急著要逃出去，我拉著他不放，所以他就把我拖到外面去，致使我的膝蓋擦傷，我兒子聽到我的聲音就下來，幫我制服被告，並報警處理。我門沒有被破壞，只是被推開而已，而且推開就直接走進去，無須攀爬，我要出門時，門只有關上，沒有上鎖，所以一推就可以推開。」等語（見本院卷第三十四頁），證人甲○○先後四次陳述情節大致相符，顯見被告係於夜間侵入甲○○之住宅，且為脫免逮捕而對甲○○施以強暴之事實，應可認定。
（二）觀之警卷內所附之案發現場櫥櫃照片二幀，該櫥櫃三層抽屜均呈打開狀態，與一般居家生活使用櫥櫃之經驗法則不符，顯為搜尋櫥櫃內物品之人所為，證人即告訴人甲○○於警詢時亦陳稱：「沒有財物被竊，只是屋內衣櫃的抽屜都被打開。」等語（詳見警卷第四頁），參以當時告訴人甲○○屋內僅有被告一人非屬該家庭成員之外人在屋內，顯見被告已著手於竊盜構成要件行為之實施，亦可認定。
（三）原審依職權查詢九十一年七月二十日日沒時間為當日下午六時四十五分，同年七月二十一日日出時間則為當日上午五時二十五分，告訴人返家時間係在同年七月二十一日上午四時四十五分許，尚在日末後日出前之夜間，有中央氣象局中華民國九十一年高雄地區日出日沒時刻表一份在原審卷第十七頁、第十八頁可憑，被告於原審審理時亦供稱當時天還沒亮等語，核與前開證據文書所載內容相符，顯見被告確係夜間侵入甲○○之住宅竊盜。
（四）告訴人甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號號住宅之大門，係整扇之二扇玻璃們，平時進出係將該扇玻璃門推開即可，而案發當天，告訴人欲出門巡邏時，僅把二扇玻璃門關上，並未上鎖，嗣於凌晨四時三十分的時候，告訴人剛好巡邏到自家門口，發現其住宅大門被推開，有壹個人可以出入的縫隙，可見被告於夜間侵入告訴人之住宅並無逾越門扇之情形甚明。
（五）綜上所述，足見被告所辯，顯與事實不合，不足採信。本件事證明確，被告加重準強盜未遂犯行，堪以認定。
三、被告乙○○於夜間侵入告訴人之住宅竊盜，然因被發現而竊盜未遂，但為脫免逮捕，而當場對告訴人施以強暴，核被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，公訴人漏未斟酌被告於夜間侵入住宅部分之事實，而認被告係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第三項、第一項之準強盜未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得變更起訴法條後加以審理。被告以強暴手段致告訴人甲○○受傷，為加重準強盜之部分行為，且為強暴行為之當然結果，不另論傷害罪。又按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，最高法院著有六十八年台上字第二七七二號判例可稽。被告已著手於竊盜行為之實施，而未竊得財物，依前開判例意旨為加重準強盜罪之未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告於八十九年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年三月二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法先加後減。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；然查：被告僅於夜間侵入告訴人之住宅竊盜，但其侵入住宅並無逾越門扇之情形，已詳如前所述，原審認定被告踰越門扇及夜間侵入住宅竊盜，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、毒品危害防制條例等前科，素行不良，被告雖未竊得財物，惟對告訴人居住安寧及人身安全造成巨大威脅，且其犯罪後仍飾詞圖卸刑責等一切情狀，仍量處有期徒刑四年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官趙家光法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃富美中華民國九十二年三月十九日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。刑法第三百二十九條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。