臺灣高等法院高雄分院92年度聲再字第27號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年聲再字第27號刑事裁定

裁判日期：民國92年03月19日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十二年度聲再字第二七號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院九十二年度重上更㈢字第八號中華民國九十年十月二十九日確定判決（臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第一九八號、臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一二八五○號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨詳如附件所載。
二、本件再審聲請人係以（一）聲請人係向該管政風單位自首，證人 蔡世瑞 為高雄煉油總廠隻政風室管理師，亦有其證言可證，原判決漏未審酌；（二） 蔡宗霖 至聲請人家中係商務上之禮貌性拜訪，並無行賄之意，應受無罪之判決，並有證人 鄭泳山 之證言證明晉安公司負責人 張明隆 不知有送禮一事可證，蔡宗霖既非張明隆之授權，根本欠缺行賄之意；（三）聲請人並無收賄之犯意，此有證人 陳冬青 、 陳祖懷 、 鍾進財 、 唐國盛 之證言可證，同案被告蔡宗霖於調查處隻調查筆錄顯屬謊詞，被告於工程結案時尚給晉安公司績效評核五十六分，致晉安公司被處分停止投標權三月，亦不符常情；（四）蔡宗霖之餽贈財物與聲請人之職務行為無對價關係；晉安公司於八十一年六月間攬得高雄煉油總廠之工程，並私下將部分工程轉由蔡宗霖之辛陽公司承作，然由於聲請人於職務上僅為書面審核，僅知該項工程之承攬人為晉安公司，並不知晉安公司私下轉由辛揚公司承作，民國八十一年六月二十二日中國石油公司曾就上開工程召開施工說明會暨工程安全會議，但聲請人並未出席，蔡宗霖亦未出席，而係由 蔡國忠 出席，此有蔡國忠可證，聲請人與蔡宗霖並不相識，八十二年中秋節前夕，蔡宗霖拜託陳冬青陪其至聲請人住家拜訪，並未提及與聲請人之職務有關之任何事項，聲請人認蔡宗霖係以晉安公司職員作商務上之禮貌性拜訪，並無行賄之意，且聲請人亦以當場表明拒絕其餽贈，自無對價關係。證人鄭泳山亦證稱晉安公司負責人張明隆亦不知有送禮一事，當時聲請人之妻 張樹蘭 亦在現場，亦可證聲請人並無竊竊私語，就此部分原審漏未審酌。至蔡宗霖之證言顯非事實，聲請人服務多年，未曾有蔡宗霖知不當作為，此有包括 峰輝 、 育群 、明建等諸多承包商可證，此部份原判決亦漏未審酌。
（五）原判決未就聲請人收受該禮物之初報繳之情形詳為調查，僅以推測之詞逕予認定，顯有違誤，聲請人於核實期間已將施工人數刪減為七十三人次，且決定後即不能更改，原判決竟又認定被告於正式結算核印前得以設法寬減施工人數，其判決理由相互矛盾。（六）證人陳冬青之證言係傳聞證據，不具證據能力，原判決竟將之作為認定本案事實之依據，證人陳祖懷之證言亦為傳聞證據，且前後歧異，同案被告蔡宗霖亦對陳冬青之供詞否認，其個人推測之詞，亦無證據能力，原判決竟予採認，其認事採證顯有違誤云云，聲請再審。
三、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」，刑事訴訟法第四百二十一條亦有明文。查本件原判決認定聲請人涉犯貪污罪，已經於判決書理由欄內載明：「㈠本案工程係於八十一年六月四日由晉安公司得標，並於同年月二十五日簽約等情，此有高雄煉油總廠工程開標記錄、工程議價紀錄及工程合約書各一份附卷可憑（見調查卷第三四～三五頁及本院更三卷第二０七至二一五頁）。另被告當時係高雄煉油總廠修護二課課長，針對所屬修護二課負責督導及考核屬員之工作並核轉結算書工作，對本案工程負有監造及核算之責任一節，亦據高雄煉油總廠以八十五年一月三十一日修字第Ｃ00000000號函文說明綦詳（見原審卷㈠第三二頁反面），是被告係依據法令從事公務之人員，合先認定。㈡晉安公司係將本案工程之部分工程委由原審被告蔡宗霖所開設之辛陽公司代為承作之事實，業據原審被告蔡宗霖於偵查（見偵卷第十七頁）及證人張明隆於調查處及本院（見調查卷第十九頁及本院更二卷第六一頁）證述明確，雖其二人均否認有正式轉包之契約關係，但證人陳冬青及陳祖懷均於調查處證述工程轉包予辛陽公司，由該公司實際承作一節（見調查卷第十一、十四頁），而被告於原審中亦供明「工程由晉安公司得標，事後方知轉包予辛陽公司」等語（見原審一卷第四五頁），再參以原審被告蔡宗霖於八十一年六月二十二日本案工程施工說明會議中，即有與會（見本院更三卷第二０一頁之會議記錄），足徵晉安公司係將本案工程之部份工程，實際轉包由原審被告蔡宗霖所開設之辛陽公司承作，但晉安公司與辛陽公司未正式簽立轉包契約，至於原審被告蔡宗霖於調查處所陳「借牌承包」云云（見調查卷第七頁），業經證人張明隆否認在卷（見調查卷第十九頁），在無其他證據佐認，自難採信有何「借牌承包」事實，是原審被告蔡宗霖承作本案部分工程，係因轉包無訛。㈢按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌；又賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂；另對於職務上行為收受賄賂罪，只須其職務上之行為與受授賄賂之間，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要，此有最高法院八十四年度台上字第一號判例意旨及同院八十六年度台上字第二六０四號、七十八年度台上字第一九五九號判決意旨足參。經查本件被告於調查處供承「八十二年七月間某日下午，蔡宗霖曾與陳冬青一同前往其高雄市○○區○○○路三十二之三號住處拜訪，並行賄現款二萬元與 高麗 人蔘禮盒，且認係因蔡宗霖於呈報點工人數請款時，遭其刪減為七十三人，為求寬減施工人數，才行賄上開現款與禮盒」等語（見調查卷第二頁），而原審被告蔡宗霖於調查處亦供明「有提及人工結算申報之事」之情（見調查卷第九頁），則被告與原審被告蔡宗霖二人間，彼此主觀上對此收賄之過程與行賄之目的，均已認知係為求被告於職務上行為，踐履賄求對象之特定行為（即寬減施工人數），揆諸前開說明，足認被告對於職務上之行為收受前述賄賂，與其職務有相當對價關係。至於原審被告蔡宗霖嗣於偵審中所陳「禮貌性私人拜訪，非針對施工人數問題，沒有明確談及人工結算申報」云云，純屬原審被告蔡宗霖為卸己責，避重就輕之詞，自難採為有利於被告之認定。㈣原審被告蔡宗霖確曾贈送現款二萬元與高麗人蔘及蘋果禮盒各一盒給被告之事實，亦據原審被告蔡宗霖於原審及本院前審中供承不諱（見原審卷㈡第一九八頁、本院上訴卷第四十二頁反面、六十二頁、第一四五頁反面），核與證人陳冬青於調查處及原審所證「曾與蔡宗霖前往甲○○住處，且看見蔡宗霖贈送禮盒給甲○○，並聽蔡宗霖說該禮盒內有現款二萬元」等情相符合（見調查卷十一頁正面、原審卷㈠第一二六頁），復有被告所提出之現款二萬元（由台灣銀行高雄分行入帳保管）及高麗人蔘禮盒一盒扣案可憑；又被告收受前開現款與禮盒之時間係於八十二年七月間，此已據被告於高雄市調查處調查時供述明確（調查卷第二頁），復有被告於向中油公司政風處自首時書寫「本信封內裝新臺幣現鈔一千元共二十張，核計二萬元，是蔡宗霖於八十二年七月某晚送來我家給我」之信封一紙附卷可憑（見調查卷二二頁），另被告於扣案高麗人蔘禮盒外，亦書寫「本盒高麗蔘係蔡宗霖於八十二年七月某晚送來我家給我」等情，亦經本院當庭勘驗在卷（見本院更三卷第二三三頁），雖被告於本院辯稱此係調查員要伊這樣寫云云，然本件係被告主動提出現款與高麗人蔘禮盒，向政風單位報備，若非前述書寫內容為實，被告豈有二度書寫同上內容，且證人陳冬青於原審審理中亦證稱「八十二年與蔡宗霖至甲○○住處之時間在夏天」等語（見原審卷㈠第一二六頁正面），從而原審被告蔡宗霖於原審及本院前審及更審調查中所稱行賄時間係在八十二年四月間之供詞，應係憶述之誤，又前述禮盒中若無蘋果禮盒，參以蘋果禮盒價值非高，衡之常情，原審被告蔡宗霖何須多加捏造一盒蘋果禮盒。是被告確於八十二年七月間有收受原審被告蔡宗霖所送之現款二萬元、高麗蔘及蘋果禮盒各一盒之事實，應堪認定。㈤原審被告蔡宗霖業於原審供稱「送禮時間在請款前，施工後」等語（見原審二卷第一九九頁），而依本院調閱本案工程之發包工程進度款申請書、工作通知結算書等單據，前開「塔盤清理」作業項目等施工雖於八十二年四月間完成，然施工後須進行驗收、結算程序，而被告正式核印結算日期則至同年七月九日，正式請款申情則至同年七月十四日，此有發包工程進度款申請書、工作通知結算書等件在卷足佐（見本院更三卷第一八０頁、第一八四至一八九頁），又原審被告蔡宗霖業於原審供稱「約在四月底時伊寫書面計算表請領工程款，被黃（即被告）核減為七十三人，於八十二年五月中旬伊與被告協調，結果伊同意以七十三人申報」等語（見原審一卷第四五頁反面），足見被告係於八十二年四月底至五月中旬之核實期間，將施工人數刪減為七十三人次甚明，雖證人鄭泳山、 林雲 於本院更審調查中均稱「點工人數決定後原則上不能更改」等語（見本院更三卷第九三、一０一頁），但被告業於本院供稱「刪減七十三人次是非正式的人工統計表，之後再填工作通知書，之後作為按月請款資料」等語（見本院更三卷第八四頁），則所謂不能更改應指被告於同年七月九日正式結算核印，之後不得更改而言，顯徵原審被告蔡宗霖雖於同年五月中旬接受被告之刪減施工人數，但仍希望於被告正式結算核印前，得以設法「寬減施工人數」，參酌此部份論述，益證原審被告蔡宗霖應係於八十二年七月初某日（即正式結算日八十二年七月九日前），前往被告住處對被告送交上開現款、禮盒。至於證人陳冬青雖於本院證稱係當日下午四、五點去送禮云云（見本院更三卷第六一頁），然證人 林雲證 稱被告當時於下午五時後才下班（見本院更三卷第一０二頁），且下班後又近晚餐時刻，衡諸常情，自以原審被告蔡宗霖所供係為迴避用餐時間，於當晚七、八時才去送禮（見本院更三卷第七四頁）一節，較為可信。㈥被告係於八十三年九月三十日，始携帶前開現款及高麗人蔘禮盒至高雄煉油總廠政風單位報備，並通知證人張明隆偕同原審被告蔡宗霖前往領回，此有現場照片二張附卷可按（見調查卷第二二頁），並經高雄煉油總廠政風單位管理師證人蔡世瑞於原審證實（見原審卷一第一二五頁反面），另證人張明隆於本院調查時，亦證稱被告於八十三年九月三十日始電話通知前往其辦公室等語（見本院更二卷第六一頁反面、第六二頁），參以被告收禮後至八十二年十二月三十一日竣工，期間於八十二年十一月二十三日尚有請款，此有工程竣工驗收報告及發包工程進度款申請書各一份為證（見本院卷第一九九、二０二頁）。則被告所辯工作忙碌疏忽，致逾期報繳云云，顯與一般人認知之客觀事理相違。是被告於八十二年七月初某日，收受前開現款、禮盒，遲至八十三年九月三十日，始向中油公司政風單位報備，並通知領回，歷時業已年餘，足徵被告當初確有收受賄賂之意灼然。雖公訴人指陳八十三年八月間本案工程完工後，被告於承攬商評核表上將晉安公司評核為五十六分，致晉安公司遭高雄煉油總廠處分停止投標權三月，原審被告蔡宗霖知悉後，便向負責前開工程之中油員工揚言大家走著瞧等語，引起被告心虛等情，然原審被告蔡宗霖已於偵查中即供明未對被告本人講大家走著瞧等語（見偵卷第十八頁），又無其他積極證據足以證明被告係因此心虛而提出報備，是被告所供其係因見政風宣導資料而主動報備一節，應可採信，惟此係被告收受賄賂犯罪後之個人決定，自難遽以被告若不主動提出，即無從察覺被告收禮一事，而認被告即無收賄之犯意，尚不能徒以被告犯後主動報繳，而採為認定被告收賄犯意之有利證據。㈦證人鍾進財於偵查中證稱「於八十二年八、九月間曾看到被告甲○○將一只牛皮紙袋放置於辦公室之玻璃櫃內，但不知裡面放何物」等語（見偵卷六九頁正面），其證詞既無法證明該牛皮紙袋內係放置被告所收受之賄款，且被告於收賄後，縱將賄款放置於辦公室櫥櫃內，亦無礙被告收受賄賂罪之成立。另證人張明隆於高雄市調查處調查時雖證稱「八十三年九月三十日，甲○○曾通知伊前往中油煉油總廠會議室拿回現金二萬元與高麗蔘禮盒一盒」等語（見調查卷第十七頁），另於原審審理中證稱「（被告甲○○是否曾通知伊取回現金及禮盒﹖）我沒有印象」等語（見原審卷㈡第一四五頁反面）；證人陳祖懷於高雄煉油廠政風室雖陳稱「送什麼東西我並不清楚，但記得還有現金一萬五千元（聽陳冬青講的）。」等語（見原審卷㈠第一一三頁背面），惟證人陳冬青於高雄市調查處調查時已陳明蔡宗霖係送二萬元現金、高麗人蔘及蘋果等情在卷，是證人陳祖懷上開證言，屬傳聞所得之詞，故證人鍾進財、張明隆、陳祖懷上開證詞，均難採為有利於被告之證據認定。又證人陳祖懷於調查處証稱「甲○○曾拒收，並送二人至門口」云云，又另証稱「 陳某 （陳冬青）說，被告有將送禮東西推掉到門口，但他們放著就走了」等語（見調查卷十四頁、更一卷第四二頁）。惟証人陳冬青於調查處則稱「我們就離開了，該禮物則置放在甲○○住宅客廳之桌上，在前往喝酒途中，蔡東霖主動向我表示，該禮物除蘋果外，尚有一盒高麗人蔘及二萬元」等語（見調查卷十一頁反面），是証人陳祖懷之証言，非但與証人陳冬青上開証言不符，更與前開理由論述各節不合，自係事後迴護被告之詞，並非可採。至於証人鄭泳山証稱「在政風室前，被告向我調閱資料查廠商老板之資料，但何原因我不知道」、「我只知道被告有打電話約廠商老板來辦公室，內容我不知道」等語（見本院更一卷第八一頁）。則証人鄭泳山既不知道被告何原因找廠商，也不知悉被告與廠商談話內容，其証言無足採為有利被告之認定。另証人鍾進財証稱「甲○○有打電話通知廠商（指張明隆）把一包東西拿回去各節（見更一卷第六五頁反面），顯與証人張明隆於原審証稱「（被告甲○○是否曾通知伊取回現金及禮盒？），我沒有印象」等語不符（見原審卷（二）第一四五頁反面），且証人鍾進財於偵查初訊時並無隻言半語提及此事（見偵卷六九頁），足見証人鍾進財上開証言亦屬事後迴護被告之飾詞，並非可採。又証人唐國盛之証言（見更一卷六六頁反面），僅能証明被告事後向政風單位報繳廠商行賄物品之經過，並不足以証明被告無收受賄賂之犯意。至於原審被告蔡宗霖向被告行賄之目的，是要求被告「寬減施工人數」，已如前述，並非要求被告於承攬商評核者上從優評核，自不得以被告於工程竣工時在承攬商評核表評核晉安公司不及格，且其所評比證人鄭泳山所評更為嚴格，而推定被告無收受賄賂之意思，被告此部分辯解自屬無據。此外本件事証已甚明確，被告於本院前審請求另行傳喚証人 許茂雄 及對証人 陳和雄 測謊，已無必要附此敘明。㈧公訴人認被告於收受前開現款及禮盒後，竟違背本案工程說明書第十八之六條：「承包廠商不得以任何理由提出追加要求」之規定，於八十二年七月九日核准以「塔盤拆除與按裝」項目，補償蔡宗霖無法以「塔盤清理」項目核實報銷之工資共十二萬二千六百二十四元，而認被告係對於違背職務上之行為收受賄賂云云。惟查：１原審被告蔡宗霖於承作本案工程中之「塔盤清理」作業項目時，因該塔盤表面積垢非常嚴重，施工甚為困難，故曾拒絕施工，後與中油公司現場工作人員協調後，約定於請領此部分工程款時，須以實際施工人力時數以點工方式請款，對此過程，迭據原審被告蔡宗霖於原審供述明確（見原審一卷第四六頁，原審二卷第十二、二五、一四四頁），核與證人鄭泳山於原審證稱「因加氫裂解工場已停工三年三月，塔槽內有鐵鏽及焦碳結垢很厚，與以往例行性維修工作不一樣，包商要施工時，起初不願意，才在施工前開協調會，參與人有包商蔡宗霖及現場人員 洪榮傑 ，包商以原承包工程會賠錢無法施工為由拒絕施工，課長也在場，只同意以點工方式計算工程款，沒有同意以固定二百三十人計算工程款」等語相符合（見原審卷㈠第四七頁）；另證人高雄煉油總廠加氫煉油廠廠長洪榮傑於原審亦證稱「一開始打開塔盤，見裡面很髒，起初不願承作，後來將走道拆開，進入施工，我沒有參與協調」等語（見原審卷㈠第一二四頁背面）。況本案係因原審被告蔡宗霖於呈報點工人數請款時，因遭被告將人數刪減為七十三人，故原審被告蔡宗霖方有上開行賄之過程，對此行賄之目的，亦據被告於調查處供述明確（見調查卷第二頁正面），已如前述，是原審被告蔡宗霖於原審所供「曾與中油公司現場人員協調以實際施工人數計價請款」等語，顯屬實情。２本案總工程款係三百六十萬元，有工程合約書一份可憑（見調查卷第二四頁），另據高雄煉油總廠零星修繕發包工程作業準則第十三點規定「原則上零星修繕單價合約不得以點工方式處理，如情非得已時，點工所佔金額不得超過發包工費總金額之百分之二十」等情，亦有高雄煉油總廠零星修繕發包工程作業準則一份附卷可憑（見原審卷㈡第四七頁）。而本案工程確屬零星修繕發包工作，則有高雄煉油總廠八十五年一月三十一日修字第Ｃ00000000號函說明綦詳（見原審卷㈡第四八頁），並有工程竣工驗收報告一份足參（見本院更三卷第二０二頁）。又原審被告蔡宗霖於本案工程第一百零八次結算請款時，之前僅於第十四、二十三、二十六、六十、六十八、八十八、八十九、九十、九十一、
九十二、九十五、一０二、一０三次以點工方式計價請款，且金額各為三一０二０元、四一三六元、一五五一０元、三一０二元、五一七０元、一二四０八元、一八六一二元、四六五三０元、一二四０八元、二０六八元、三一０二元、八二七二元、二五八五０元，共計一八八一八八元，此有被告提出之工程款結算表在卷可憑（見原審卷㈠第一三三頁），是原審被告蔡宗霖於第一０八次結算書請款時，其點工所佔金額尚不及總工程費之百分之二十（總工程費為三百六十萬元，百分之二十即為七十二萬元），則中油公司於原審被告蔡宗霖承作本案工程中之「塔盤清理」作業時，同意讓其以點工計價方式請款，亦屬依法有據，而事後於被告將點工人數核實刪減為七十三人後，係因礙於上開合約書第十八之六條之規定，故證人鄭泳山於請示該廠組長林雲後，方以「塔盤拆附與安裝」之項目讓原審被告蔡宗霖請領以七十三人次點工計價不足之部分，對此計算方式，亦據證人鄭泳山於偵查、原審及本院調查中證述明確（見偵查卷第六九頁、原審卷第四七頁、本院更三卷第九二頁），復有證人鄭泳山對第一０八結算書請款方式之說明書一份附卷可憑（見調查卷第四五頁）。３綜上各節，原審被告蔡宗霖於承作本案工程中之「塔盤清理」作業項目時，中油公司既允諾以實際施工人數計價請款，且依法有據，只因事後於請款時，因礙於合約已定有單價之原因，方改以「塔盤拆除與安裝」之項目讓原審被告蔡宗霖請領無法以七十三人工計價請款之工程款，核其情狀，顯無追加預算之情形，雖不合行政作業規定，惟應屬行政作業上之疏失，是被告於結算書上簽章轉核，實無違背職務之情形，況被告於本案工程結束後，仍以拖延結算為由，於承攬商評核表上將承包商晉安公司評核為五十六分，而晉安公司經各單位評核結果不及格，遭中油公司處分停止投標三月，有評核表二份附卷可憑（見調查卷第三九頁），並經原審被告蔡宗霖於高雄市調查處調查時供述明確（見調查卷第九頁正面）及證人鄭泳山於本院證述在卷（見本院更三卷第九三頁），足證被告確非基於違背職務之意思而收受賄賂，且於收受賄賂後，亦無違背職務之行為。㈨綜上所述，被告所辯上情，純係事後推諉卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告對於職務上之行為收受賄賂犯行，堪以認定。」等情甚詳，即已就聲請人所指上開事實予以詳為審酌。並無聲請人所指原判決漏未審酌之情形或認事採證顯有違誤之情形，更何況本件係得上訴第三審之案件，亦無從以原判決漏未審酌證據為由聲請再審。另聲請人所指之證人蔡國忠、 張素蘭 二人以及所提出之中油公司工作工程安全會議記錄暨開工通知、報告書影本一件，依被告所稱，僅係開會之通知書及報告書，蔡國忠係至現場開會之人，張素蘭係蔡宗霖至聲請人家中之在場人，或與本案無關，或不能僅憑其片面陳述（張素蘭部分），遽行否定原判決之認定，均無從影響原判決之認定，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦非屬確實之新證據。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，至聲請人就最高法院九十二年度台上字第一一六號判決聲請再審部分因最高法院，係以「上訴違背法律上之程式」為由，從程序上予以駁回，聲請人之上訴並未就此部分為實體之判決，自不得對最高法院之判決聲請再審，此部分聲請再審程序違背規定，應予駁回。爰依同法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官施耀程中華民國九十二年三月二十一日
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