最高法院88年度台上字第6500號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6500號刑事判決

裁判日期：民國88年11月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六五○○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二五七號、八十六年度偵字第九八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與行為時未滿十八歲之林姓少女（民國000年0月00日生，業經第一審判處有期徒刑二年十月確定），共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於八十六年四月十二日下午，由上訴人先與自稱為「 鄧英周 」之綽號「番王」之男子，以電話聯繫販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）事宜後，即由上訴人在其台北縣三重市○○街○號五樓住處，交付安非他命一包（查獲時淨重零點陸公克，驗餘淨重零點貳貳公克）予 林女 ，由林女負責送交綽號「番王」之男子並收取價款之工作。嗣於同日十七時許，林女持該包安非他命，至約定之買賣地點即台北縣三重市○○街○○○巷口，欲以新台幣（下同）一千元之價格售賣予該綽號「番王」之男子，於尚未交付之際，即為警當場查獲而未遂，並在林女身上扣得上訴人所交與林女共同販賣之安非他命一包（驗餘淨重零點貳貳公克）；並依林女之供述，於同年四月十二日二十時四十分許，在前開上訴人之住處查獲上訴人等情。因而維持第一審此部分論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之構成要件，不以行為人販入復賣出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬非法販賣罪既遂。況以營利為目的而販入後，縱以平價或低於原價售出，既係出於先前得利目的所為，自亦仍構成販賣既遂罪。本件上訴人與林女共同基於意圖營利之犯意，先由上訴人以電話聯絡售賣安非他命予綽號「番王」之男子後，將安非他命一包交予林女，囑其送交「番王」之男子，售價為一千元。但於林女尚未交付「番王」男子之際，即為警當場查獲而未遂，為原判決所認定之事實。此一事實如果無訛，則原判決事實欄雖未記載上訴人如何販入安非他命，以及其販入之價格為若干，惟既認定上訴人有意圖營利之犯意，則其以意圖營利為目的而購入之安非他命，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱上訴人囑林女送交欲購買安非他命之「番王」者於林女未交付之際，即被警查獲，仍無礙販賣安非他命既遂罪之成立。原審疏未細加審酌，逕以販賣未遂罪論科，已有可議。㈡科刑判決所認定之事實，須與所採之證據相適合，否則，即屬證據上理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定上訴人之販賣安非他命，有意圖營利之概括犯意，惟理由內除說明上訴人售賣安非他命予綽號「番王」之證據外，並未敍明上訴人有以概括之犯意，連續售賣安非他命予其他人之證據。即原判決認定上訴人有意圖營利之概括犯意販賣安非他命之事實與所憑之證據，不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但以上各項悉為本院得依職權調查之事項，認原判決應有撤銷發回更審之原因。原判決理由三關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一項，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十五日
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