裁判字號：最高法院88年台上字第6576號刑事判決
裁判日期：民國88年11月18日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六五七六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月七日第二審判決（八十六年度上訴字第一七一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件原審判決事實既認定「被告甲○○明知綽號 阿志 之不詳姓名成年男子持以販賣之支票，皆係買受者無付款之真意，而持以詐術使人陷於錯誤而交付財物之人頭支票」等情，被告為圖取販售利益，竟加以出售，其與買受者應構成詐欺罪之共同正犯。再被告既知所販賣之人頭支票，皆係供無付款真意之買受者，持以詐欺他人財物，竟以文字公然在報紙上刊登廣告兜售，唆使不特定人購買人頭支票詐騙他人，除應成立上揭罪責外，尚應負刑法第一百五十三條第一款以文字公然煽惑他人犯罪之妨害秩序罪。原判決既於犯罪事實一併載明被告有此等情事，竟疏未論究被告妨害秩序罪責，已有事實與理由不符之違法。㈡卷附扣案之三十八張人頭支票中，發票人皆載為「 張本宗 」「 王竹茂 」等人，並無以被告名義所簽發者，且其中中華商業銀行大順分行付款之票號ＡＮ0000000號、同銀行豐原分行付款之ＡＪ９１３５３７號、華信商業銀行高雄分行之票號Ａ0000000號等空白人頭支票已完成應記載事項之填載，而構成偽造有價證券罪。其餘則在空白支票之發票人處偽造「張本宗」「王竹茂」等人名義之印文，而完成空白授權支票之簽發。依被告於警局自白：渠所販賣之人頭支票皆屬無法兌現之空頭支票，可證扣案之人頭支票，皆係未經發票人同意或授權而擅自偽造之空頭支票。惟原審對於被告是否自行偽造「張本宗」「王竹茂」名義之支票？或係他人偽造後再交由被告販賣？被告是否另涉有刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪責？或係同條第二項後段意圖供行使之用，而交付偽造有價證券於人罪責？此等與 渠前開 共同常業詐欺罪有牽連犯關係之裁判上一罪，皆未依職權調查及論究，有職權調查未盡及已受請求事項未予判決之違法。㈢卷附扣案之三十八張人頭支票中，發票人皆載為「張本宗」「王竹茂」等人，並無以被告名義所簽發者，可知扣案之空頭支票係冒用「張本宗」「王竹茂」等人名義向銀行開戶而領用，則何人冒名開戶而涉及偽造私文書，自可循線向付款銀行查明。此與上開共同常業詐欺罪有裁判上一罪關係，原審未依職權調查及論究，亦有職權調查未盡及已受請求之事項未予裁判之違法云云。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得強求原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集之義務。次按刑法第一百五十三條第一款煽惑他人犯罪之罪，以對於不特定人以文字、圖畫、演說或他法，公然煽惑他人犯罪為要件。而同法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，以意圖供行使之用，而偽造有價證券為要件。同條第二項之交付偽造有價證券罪，以意圖供行使之用而交付偽造之有價證券為要件。同法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一。
經查原判決綜核卷內證據資料，認定被告有如原判決事實欄所載共同常業詐欺犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處被告有期徒刑三年六月。已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明被告所辯伊不知道「阿志」交伊之支票乃空頭支票，伊僅負責將支票交與客戶，賣二日即被查獲云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。查原判決事實僅認定與被告同夥之「阿志」連續在中國時報上刊登：「支票借您開展（00）0000000張先生」之廣告，以招徠有意購買人頭支票者向 渠等 購買等情，並未認定被告等公然煽惑他人犯罪。原判決未論被告另犯刑法第一百五十三條第一款煽惑他人犯罪之罪，自無上訴意旨所指事實與理由不符之違法，執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。次查本件檢察官之起訴事實，為「甲○○明知綽號『阿志』之不詳姓名成年男子持以販賣之支票，均係以低價販入再以高價賣出賺取價差牟利，買受者持以購物亦無付款之真意，而均以詐術使人交付財物，『阿志』竟為賺取販賣人頭支票之價差利益，甲○○竟為賺取為『阿志』送交人頭支票後，『阿志』給予以每月新台幣（下同）三萬元計算之報酬，而共同意圖為自己不法之所有，基於幫助不特定之詐欺行為人之故意，由『阿志』自民國八十五年十月間起，連續在中國時報上刊登：『支票借您開展（00）0000000張先生』之廣告，以招徠有意購買人頭支票者向渠等購買，『阿志』於接獲有意購買者之電話，並談妥支票之種類、價格及張數後，再打000000000號呼叫器通知甲○○，並將交易之人頭支票交與甲○○，再由甲○○送至約定之地點交付買受人，並收取價款（通常可照會票即尚未被拒絕往來之支票每張八千元，已被拒絕往來之支票即不可照會之支票每張二千五百元），同時交給該等買受人一張印製之貴賓卡，以便日後再行購買聯絡之用。甲○○因而與『阿志』共同幫助不特定之買受人詐欺取財，而均以幫助他人詐欺取財為常業。嗣甲○○於八十五年十月十五日二十二時許，在台中市○○路與五權路口，販賣人頭支票時，為警查獲，並扣得甲○○所有持供販賣之人頭支票三十八張、貴賓卡五張、贓款一萬六千元」等情。僅指被告所買賣之支票為人頭支票，並未指上揭支票為偽造或係冒名偽造「張本宗」「王竹茂」名義開戶。而一般所謂人頭支票並非即指支票為偽造，亦非當然係冒名偽造他人名義開戶。是原起訴檢察官並未請求對被告依偽造有價證券或交付偽造有價證券、偽造私文書罪處刑，原判決未論以偽造有價證券或交付偽造有價證券、偽造私文書罪，自無已受請求之事項未予判決之情形存在。再查該案卷內並無上揭支票為偽造或係冒用他人名義開戶之證據，自不得強令原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。原審未就被告是否偽造上揭支票或冒用他人名義開戶等事項，加以調查，亦無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官徒憑己見，漫指原判決有已受請求之事項未予判決及職權調查未盡之違法云云，任意指摘原判決不當，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十四日