裁判字號：智慧財產法院107年附民上字第12號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
107年度附民上字第12號上訴人 邱芊慈 訴訟代理人 李殷財 律師被上訴人德商阿迪達斯公司（adidasAG）代表人 黃淑芬 訴訟代理人 謝尚修 律師（兼送達代收人）複代理人 陳引奕 上列上訴人因違反商標法附帶民事訴訟案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國107年6月12日第一審附帶民事訴訟判決（107年度智附民字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本院就本件涉外商標權侵害事件具有管轄權：
（一）本件涉訟之當事人，被上訴人即原告德商阿迪達斯公司係依據德國法律設立之外國法人；上訴人即被告則為我國人民，故本件具有涉外因素，為涉外民事事件。又依被上訴人起訴主張之事實，係主張上訴人侵害被上訴人註冊第00000000號、第00000000號商標（如附件1、2，以下合稱：系爭商標），並應負損害賠償等責任，則本件訴訟爭議法律類型之定性，核其性質屬於涉外商標權侵害事件。
（二）國際裁判管轄權之決定：
1.涉外民事事件之國際裁判管轄決定方法，由於國際間並不存在可以解決國際民事紛爭的超國界國際司法裁判機關，也沒有國際性統一體系的國際民事訴訟法典存在，現行國際法上，除了歐洲在1968年9月27日於布魯塞爾締結了「關於民事及商事事件之裁判管轄暨判決之承認執行公約（TheConventionof27September1968onJurisdictionandtheEnforcement
ofJudgmentsinCivilandCommercialMatters；下稱：布魯塞爾公約）」，事後伴隨著2001年的理事會規則化，將布魯塞爾公約的規定加以修正之後，繼續規範財產關係訴訟事件之區域性國際民事程序規範（簡稱：布魯塞爾規則I），及海牙國際私法會議在2005年6月30日通過規範合意管轄的公約（Conventi
onof30June2005onChoiceofCourtAgreements）外，尚無成熟之國際習慣法存在，因此，在現實上必須任由各國國內法，亦即，國際私法或國際民事訴訟法來加以規整。我國現行關於涉外民事事件之國際裁判管轄權規定，除海商法第78條第1項（直接管轄）、民事訴訟法第402條第1項第1款、非訟事件法第49條第1款、家庭暴力防制法第28條第2項（間接管轄）等個別規定外，並無整體性之國際裁判管轄權規定。是以，當受到國際承認的一般性準則並不存在，而國際習慣法又並非十分成熟的情況下，依照當事人間之公平與裁判正當、迅速理念之法理，作為我國國際裁判管轄有無之判斷，應較為適當，因此，在欠缺整體性之國際裁判管轄權明文之現狀下，民事訴訟法之管轄規定或國際規範，皆可作為國際裁判管轄決定之法理內容，雖我國並非國際裁判管轄之相關國際規範之會員國，但該等國際規範內容，自得資為我國於國際裁判管轄決定之「法理」基礎，從而，如依我國民事訴訟法之規定或國際規範內容，我國具有審判籍時，原則上，對於在我國法院提起之訴訟事件，使被告服從於我國的裁判權應屬妥當，惟在我國法院進行裁判，如有違背期待當事人間之公平與裁判正當、迅速等理念之特別情事時，即應否定我國之國際裁判管轄權「學理上稱為：法理說（管轄分配說、特別情事原則）」。附帶一提，我國實務早期對於國際裁判管轄權之決定方法，認為涉外民事法律適用法並無明文規定，應「類推適用」民事訴訟法之國內管轄規定決定之（最高法院98度台上字第2259號判決意旨參照，學理上稱為：「類推適用說」），然而，此等藉由類推下位概念之國內管轄規定，作為上位概念之國際裁判管轄規定方法，姑不論若干國內管轄規定之連繫因素，與國際裁判管轄之決定毫無關連性，且此等推論方法，更是違反上、下位概念論述基礎，國內學者亦迭有相關評論文獻可稽。嗣最高法院104年度台抗字第589號裁定意旨略謂：「按我國涉外民事法律適用法並無關於管轄權之規定，原法院依當事人間之公平、裁判之正當與迅速法理，審酌再抗告人實際營業行為地點、保險連繫地、當事人與法庭地法之關聯性，認我國法院有管轄權，於法無違」，明顯揚棄「類推適用說」之見解，採取前述相同之「法理說（管轄分配說）、特別情事原則」見解，作為國際裁判管轄權之決定方法。
2.按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1項定有明文；又法院於決定國際裁判管轄有無之過程，不得僅假設原告主張侵權行為地存在做為判斷依據，而必須由原告就該侵權行為地之存在，進行大致上證明之必要程度，至於大致上證明所稱之證明程度，並非需達於審理時之侵權行為存在之相同證明程度，故原告在管轄調查程序為一定程度之證明，而讓法院肯認具有國際裁判管轄後，其於審理階段仍須就侵權行為存在進行完全之證明始可，蓋被告之行為是否該評價為侵權行為，乃是本案審理階段才應處理的問題，準此，原告在國際裁判管轄調查階段，僅需對其主張侵權行為地之客觀事實加以證明即可，亦即，原告所需舉證證明之客觀事實關係，即為⑴原告受侵害之利益（法益）存在；⑵被告侵害利益之行為；⑶損害之發生；⑷被告之行為與損害之發生，具有事實上之因果關係。至於被告之違法性,故意過失或有無阻卻違法事由等主觀事實，則應被排除於管轄原因事實外，不在證明範圍（司法院99年智慧財產法律座談會民事訴訟類第2號研討結論參照）。
查本件依被上訴人起訴之客觀事實，業已證明侵權行為地在我國境內，且因上訴人之侵權行為，造成其受有財產法益之損害，堪認被上訴人已提出客觀事實證明本件國際裁判管轄原因，又侵權行為地在我國境內，參照民事訴訟法第15條第1項之規定，我國法院具有審判籍，且被告為我國人民，侵權行為證據亦存在我國，基於證據調查之便利性，則本件在我國法院進行裁判，並無違背期待當事人間之公平與裁判正當、迅速等理念之特別情事，依上開國際裁判管轄之法理，我國法院對於本件涉外商標權侵害民事事件，具有國際裁判管轄權。
（三）國內管轄權之決定：按不服地方法院關於第23條案件依通常或簡式審判程序之附帶民事訴訟所為裁判，提起上訴或抗告者，應向管轄之智慧財產法院為之，智慧財產案件審理法第28條定有明文。查本件係因違反商標法所生之第二審附帶民事訴訟，符合前述規定，本院具有國內管轄權。
二、準據法選擇：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文。查依上訴人主張之侵權行為地在我國境內，應適用行為地法，即以我國法律為準據法。又按「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。」，涉外民事法律適用法第42條第1項固定有明文，然觀之立法理由載明：「智慧財產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等，或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受之保護，原則上亦應以各該國之法律為準。爰參考義大利國際私法第54條、瑞士國際私法第
110條第1項等立法例之精神，規定以智慧財產為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護之地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。該法律係依主張權利者之主張而定，並不當然為法院所在國之法律，即當事人主張其依某國法律有應受保護之智慧財產權者，即應依該國法律確定其是否有該權利」，可知，涉外民事法律適用法第42條第1項規定，係規範智慧財產權之權利本身的準據法，應採保護地之法律（學說稱為：「保護國法說」），而侵害智慧財產權之法律性質，應定性為侵權行為問題，並非智慧財產權之權利本身效力問題，二者法律性質迥異，則被上訴人主張上訴人侵害系爭商標權之事實，乃係對商標權受侵害與否之爭執，應定性為商標權之侵權行為事件，自無依涉外民事法律適用法第42條第1項規定，定其準據法之適用，併此敘明。
三、上訴人合法更正上訴聲明：查上訴人原上訴聲明第1、2項為：「原判決不利上訴人部分廢棄。」、「上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回」（見本院卷第21頁）。嗣於言詞辯論期日，當庭更正上訴聲明第1、2項為：「原判決不利上訴人部分撤銷」、「上開撤銷部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」（見本院卷第115頁）。則上訴人上開所為用語更正之陳述，其與訴訟標的之法律關係無涉，亦非訴訟當事人或訴之聲明變更或追加，非屬訴之變更或追加，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人明知系爭商標業經被上訴人向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於鞋子等商品，非經被上訴人之同意或授權，不得於同一商品使用相同於上開註冊商標之商標。詎上訴人明知於民國104年11月9日自大陸地區淘寶網站，以人民幣36元「換算新臺幣（下同）約180元」之價格，購入使用系爭商標之學步鞋1雙（下稱：系爭學步鞋，如附圖所示），係仿冒系爭商標之商品，竟於106年1月初某日，在其住處內以智慧型手機透過網際網路設備連結上網，在蝦皮拍賣網站上（下稱：蝦皮網站），刊登以150元之價格，陳列販賣系爭學步鞋之商品訊息，供不特定人上網瀏覽及出價購買。
嗣經警於106年1月初某日執行網路巡邏發現，進而喬裝買家買受系爭學步鞋1雙，經送鑑定確認為仿冒系爭商標之商品後，而查悉上情，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴在案。爰依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款，民法第195條第1項後段等規定，提起本件刑事附帶民事訴訟。求為命：（一）上訴人應給付被上訴人105,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。（二）前項聲明，請准供擔保宣告假執行。（三）上訴人應將刑事附帶民事訴訟判決
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二、上訴人則以：上訴人於104年11月9日在淘寶網上看到系爭學步鞋，原價是人民幣65元，因特賣而以人民幣36元購入，供自己女兒穿著用，後來因為女兒長大，才上網以15
0元的價格出售，若上訴人明知系爭學步鞋是仿冒品，且想違反商標法來牟利，應大量進貨再出售，況上訴人並不是專業賣家，對於系爭學步鞋是否為仿冒品，並沒有鑑定之專業能力，上訴人沒有故意或過失。又縱有侵權行為，上訴人是家庭主婦且只賣1雙鞋子，不論是被上訴人請求的700倍賠償，或是原判決認定的100倍賠償，都顯然過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）原判決不利上訴人部分撤銷。（二）上開撤銷部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審依第一審刑事判決認定之事實，認定上訴人確有侵害系爭商標之行為，判命：（一）上訴人應給付被上訴人15,000元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被上訴人其餘之訴駁回。（三）本判決第1項得假執行。但上訴人如以15,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行（按被上訴人就其原審敗訴部分，未據上訴而告確定）。
四、得心證之理由：
（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。查上訴人於前揭時、地，非法陳列販賣侵害商標權之商品為警查獲，而扣得系爭學步鞋1雙之事實，案經檢察官提起公訴，並經臺灣嘉義地方法院107年度易字第5號刑事判決，認定上訴人之行為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪，判處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。上訴人不服原判決，提起上訴，復經本院107年度刑智上易字第57號刑事判決，駁回上訴人之上訴確定，此經本院調閱上開刑事案卷查證無訛，並有卷附臺灣嘉義地方法院107年度易字第5號刑事判決1份可稽（見本院卷第9-20頁）。是被上訴人前揭主張上訴人侵害系爭商標權之事實，堪以採信，上訴人辯稱未侵害系爭商標權云云，即無可採。
（二）損害賠償之計算：
1.按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。」、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」商標權法第68條第1款、第69條第3項規定分別定有明文。
查上訴人未經授權侵害系爭商標權之事實，已如前述，是被上訴人依商標法第69條第3項規定，請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。
2.次按現行商標法第71條第1項第3款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」，修正前商標法第63條第1項第
3款其立法理由明示：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至三倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第一項增列第三款，使得就查獲商品零售單價之五百倍至一千五百倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」，並於10
0年6月29日修法理由中明示「將現行條文之最低損害賠償即單價五百倍部分刪除，由法官依侵權行為事實之個案為裁量，以免實際侵權程度輕微，仍以零售單價五百倍之金額計算損害賠償額，而有失公平。」，顯見商標權人請求之損害賠償金額，因實際損害金額之證明有困難，則由法律明定之倍數作為計算基準，惟依立法及修法本旨，尤須依侵權行為事實為個案判斷，亦即須參酌扣案仿冒商標之商品數量、犯罪事實、被告違反商標法前科紀錄及被告犯後態度等情狀綜合判斷，並以之為損害賠償之倍數計算審酌標準，若侵害商標商品數量未逾1,500件時，自應依商標法第71條第1項第3款本文規定，於1,500倍內範疇酌定請求倍數基礎。
3.查系爭商標為國際知名商標，表徵高價位、質感、品味等良好品牌形象，品牌價值極高，而上訴人自102年間起即從事網路拍賣行業，當較一般消費者更具有識別商品來源合法性意識之社會經驗，則以上訴人已知悉其購入之系爭學步鞋為侵害系爭商標權之仿冒商品，卻仍於106年1月初在蝦皮網站上陳列販賣之，是其侵害商標權之故意甚為明顯，佐以，扣案之系爭學步鞋1雙，標示與系爭商標相同之商標圖樣，客觀上有造成消費者混淆誤認之虞，並以150元之價格對外販賣，已對被上訴人之商品品牌價格造成損害，惟考量係以在蝦皮拍賣網站上刊登販賣訊息之方式侵害原告商標權，旋為警於同年1月間查獲，陳列販賣期間未及1月，侵害系爭商標之商品數量為1件，對於被上訴人造成之損害尚屬有限，並參酌上訴人為高職畢業，目前是家庭主婦，且非以陳列販賣仿冒商標之商品為業，及被告並無違反商標法之前科紀錄，被上訴人則為國際知名品牌企業等一切情狀，原審以系爭學步鞋之零售單價150元之100倍即15,000元計算損害賠償，自屬適當。
4.上訴人固抗辯：上訴人是家庭主婦且只賣1雙鞋子，不論是被上訴人請求的700倍賠償，或是原判決認定的100倍賠償，都顯然過高云云（見本院卷第39-41、89頁）。惟查，判斷侵害商標權之損害賠償範圍以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，本件上訴人販賣之系爭學步鞋上使用與系爭商標相同之商標，一般消費者施以通常之注意即難以區別商品來源，其又以遠低於市價之價格出售，自將對被上訴人所創造並維護之商標權造成損害，佐以，上訴人犯後矢口否認知悉系爭學步鞋係屬仿冒商標之商品，罔稱自己亦屬受害者，毫無悛悔之意，且未賠償被上訴人之損害，則原審以銷售價格（150元）之100倍即15,000元作為損害賠償額，並無不合。上訴人上開所辯，自無可採。
5.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率即週年利率百分之5計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件損害賠償之給付無確定期限，且本件起訴狀繕本業於107年5月3日合法送達與上訴人之同居人收受，有送達證書2份在卷可據（見原審卷第13、15頁）。從而，被上訴人請求上訴人給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即自107年
5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，原審判決命上訴人應給付被上訴人15,000元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無違誤，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔：本件係刑事附帶民事訴訟事件，並無刑事訴訟法第503條或第504條規定應繳納訴訟費用或裁判費之情形，而兩造復無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論斷，本件上訴無理由，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條本文、第368條，判決如主文。
中華民國107年11月28日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官黃珮茹法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年11月29日
書記官葉倩如