高雄高等行政法院103年度訴字第38號判決

裁判字號：高雄高等行政法院103年訴字第38號判決

裁判日期：民國103年04月29日

裁判案由：都市計畫法

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第38號民國103年4月15日辯論終結原告 張枻琖 被告臺南市政府代表人 賴清德 訴訟代理人 楊佳明
張聰德 上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國102年11月21日台內訴字第1020327654號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於臺南市○區○○路○段○○號建築物經營「築蠻亭燒肉店」（下稱系爭建築），係坐落於都市計畫中密度住宅區。臺南市政府各機關公共安全聯合稽查小組（下稱被告稽查小組）於民國100年9月22日派員赴該址稽查，查獲原告於都市計畫住宅區內經營飲酒店業，違反行為時都市計畫法臺灣省施行細則（下稱省施行細則）第15條第1項第11款規定，被告乃以100年10月7日府都管字第1000772236號函通知原告（使用人），於文到次日起7日內陳述意見，嗣以100年11月2日府都管字第1000829672號函通知原告陳述無理由。被告於101年10月1日派員前往該址複查，原告仍未依規定使用，乃依都市計畫法第79條規定，以102年5月20日府都管字第1020439524號裁處書處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰並勒令停止使用或恢復原狀，因該裁處書引用法條有誤，被告撤銷該裁處書，另以102年8月20日府都管字第1020741937號裁處書處原告6萬元罰鍰並勒令停止違規之使用或恢復原狀。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭建築係經營餐館業、飲料店業及菸酒零售業，於100年9月22日及101年10月1日遭被告聯合稽查，稽查結果以系爭建築於中密度住宅區內經營飲酒店業，違反省施行細則第15條第1項第10款，依都市計畫法第79條裁罰6萬元。
被告主張住宅區不得經營飲酒店業而裁罰原告，惟系爭餐廳之消費內容百分之九十為日式餐點，並提供含酒精飲料供來店顧客選購，並無陳列酒類之事實，被告所謂屬類似之營業場所實難認定。
（二）系爭建築皆依被告相關規定辦理，惟營業之初所登記之項目飲酒店業（F501050）係登記錯誤，系爭建築主要以餐點為主，酒精飲品屬附屬產品，皆為瓶裝零售而無調酒，絕非原告餐廳之主要收入來源。稽查當時稽查人員只針對系爭建築內酒類飲品拍照，其餘燒烤設備、廚房、桌椅都不拍，違反事實認定，且稽查人員要求原告簽名具結時，僅稱係例行檢查，完全沒對原告說明上開違規事項。不料被告嗣後竟以原告上開簽名主張原告已親自閱覽、簽名確認無訛、洵堪信實云云，顯然損及原告之權益。
（三）被告當初開罰並非因為原告經營飲酒店業，而係因原告未繳回饋金70萬元，而現行法令有規定如未繳回饋金，要歸類為住宅區，惟住宅區是可以做餐廳但以飲食為主，酒精可以做附屬服務。系爭建築若以酒為主，其酒類商品不可能定價如此低，且銷量亦如此少。且系爭建築之營業時間為下午5點至凌晨12點，即係供應晚餐及消夜，與隔壁PUB之營業時間自晚上9點到早上6點落差甚大。再由系爭建築網路粉絲團網頁上幾乎均在介紹菜色，而未介紹酒類，亦證酒類為系爭建築之附屬商品，蓋每間餐廳都有為酒類銷售行為，若依被告之見解，則有賣酒即屬飲酒店，如此將生便利商店、海產店、燒烤店因均有賣酒而均應屬飲酒店業之荒謬情形等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函釋對於「住宅區不得經營飲酒店業」之認定，其中說明二略以，依經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列飲食店業，其中飲酒店業除無提供陪酒員外，其營業性質與酒吧業相當類似，不宜認定與省施行細則第15條第1項第10款之飲食店相當，其餘應得視屬該條款規定之飲食店範疇。另說明三略以，按都市計畫法第34條規定，住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之安寧、安全及衛生，省施行細則第15條第1項規定略以：
「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十一、舞廳(場)、酒家、酒吧(廊)、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所．．．。」飲酒店業其營業態樣繁多，除從事經營酒精飲料之餐飲服務外，尚有歌唱、演奏、表演跳舞等營業行為，且其營業時間也都逾正常晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，應屬省施行細則第15條第1項第11款後段「其他類似之營業場所」，故不得於住宅區設置。
（二）依經濟部公司行號營業項目代碼表及定義：F501050飲酒店業：「從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等。」系爭建築前經被告於100年9月22日執行聯合稽查時，經被告經濟發展局稽查現場所營業務為飲酒店業、飲料店業、餐館業；又被告稽查小組於101年10月1日前往稽查現地所營業務為餐館業、飲料店業、飲酒店業，且稽查紀錄表經現場負責人即原告代表人張枻琖親自閱覽及簽名確認無訛，洵堪信實。再依現行商業登記採準則主義，營利事業統一發證制度於98年4月13日起廢止後，不再發給商業登記證，採「登記與管理分離」，只要審查符合商業登記法令規定者，即准予登記，其他如都市計畫、建築管理、消防、衛生等相關法令，不再為商業登記審核內容，故商業實際經營業務之營業場所仍應符合都市計畫、區域計畫、建築管理、消防、衛生及目的事業主管機關等法令規定。復依經濟部98年5月13日經商字第09800571050號函釋：「2.又依本部97年2月20日經商字第09702017300號函釋略以：『．．．商業登記法已刪除修正前第8條第3項商業不得經營其登記範圍以外之業務；並刪除修正前第33條違反之處罰規定。．．．具體個案經營之業務，倘為許可業務，當依本法第6條及第15條規定辦理登記；至經營法令非禁止或限制之業務者，則無違反商業登記法之規定』；另市招尚非商業登記法規定之範疇，併為敘明。」故原告主張其係因商業登記錯誤乙節，應與本件違反都市計畫法裁罰無涉或無理由。
（三）依經濟部所定營業項目代碼表，係認「從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業，包括啤酒屋、飲酒店等。」故雖餐飲可以併存，惟因系爭建築之酒櫃共有4層，第1、2、3層擺放酒類，只有第4層擺放一般飲料，而認酒類過半，故稽查當時乃認原告有違規情形。再者，經濟部對飲酒店業本即未排除不可以賣餐點，餐點與酒類併存，只是態樣若類似啤酒屋，就被認定為飲酒店。且被告100年9月22日第1次稽查時，該次稽查表上原告營業場所名稱為「築蠻亭碳烤啤酒屋」，檢舉人所列名稱亦載「築蠻亭碳烤啤酒屋」，且營業時間從下午5點做到凌晨1點，與一般正常用餐時間之經驗法則不符等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告102年8月20日府都管字第1020741937號裁處書、行政罰鍰繳費單、現場稽查照片、被告各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及被告上開各函附卷可稽，並經兩造分別陳明在卷，洵堪認定。本件兩造之爭點厥為：被告以原告於住宅區經營飲酒店業，認定原告違反行為時省施行細則第15條第1項第11款規定，而依都市計畫法第79條規定裁處6萬元罰鍰，並勒令停止使用及恢復原狀，是否適法？經查：
（一）按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」都市計畫法第34條、第79條第1項及第85條定有明文。次依都市計畫法第85條所授權訂定之行為時省施行細則第15條第1項第11款規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。」又建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表二、建築物使用類組使用項目舉例規定：「B-1．．．酒家（備有陪侍，供應酒、菜或其他飲食物之場所）、酒吧（備有陪侍，供應酒類或其他飲料之場所）．．．B-3．．．1.飲酒店（無陪侍，供應酒精飲料之餐飲服務場所，包括啤酒屋）．．．。」復按地方制度法第87條之3第5項規定：「改制後之直轄市，於相關法律及中央法規未修正前，得暫時適用原直轄市、縣（市）之規定。」另按「一、依經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所列飲食業（F501）包括：
飲料店業（F501030）、飲酒店業（F501050）、餐館業（F501060）及其他餐飲業（F501990），其中飲酒店業除無提供陪酒員外，其營業性質與酒吧業相當類似，不宜認定與施行細則第15條第1項第10款之飲食店相當，其餘應得視屬該條款規定之飲食店範疇。二、按都市計畫法第34條規定：『住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之安寧、安全及衛生。』施行細則第15條第1項規定略以：『住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。．．．』飲酒店業其營業態樣繁多，除從事經營酒精飲料之餐飲服務外，尚有歌唱、演奏、表演、跳舞等營業行為，且其營業時間也都逾正常晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，應屬施行細則第15條第1項第11款後段『其他類似之營業場所』，故不得於住宅區設置。」為內政部100年4月27日內授營中字第1000803454號函釋在案。是飲酒店業依行為時省施行細則第15條第1項第11款規定屬有礙居住之寧靜、安全及衛生，不得於住宅區設置。又首揭省施行細則於101年11月12日將第15條第1項第11款後段「其他類似之營業場所」中之「飲酒店」獨立增列為同條項第12款。
（二）經查，原告於100年12月2日經核准在臺南市○區○○路○段○○號1樓經營系爭建築，該處位屬都市計畫中密度住宅區內，是原告就系爭建築之使用應受前揭都市計畫法及省施行細則規定之規制。又依卷附第131頁所附商業登記抄本所載，原告經核准登記之營業項目為「餐館業」「飲料店業」「飲酒店業」及「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，雖函括「飲酒店業」在內，然營利事業統一發證制度於98年4月13日起廢止，採「登記與管理分離」制度，關於商業登記，主管機關僅審查符合商業登記法令規定者，即得准予登記，其他如都市計畫、建築管理、消防、衛生等相關法令，非商業登記審核內容，則雖經核准登記之商業，其實際經營之營業場所仍不得違反都市計畫、區域計畫、建築管理、消防及衛生等法令規定。查，原告在系爭建築之營業，除供應一般日式料理外，且其冰櫃所陳列之飲料多數為啤酒，營業時間為下午17點至翌日凌晨1點，有101年10月1日複查現場照片（本院卷第133頁）及登載營業時間網頁（本院卷第134頁）可憑。並被告於100年9月22日第1次稽查時，原告營業名稱為「築蠻亭碳烤啤酒屋」，亦有經原告簽名之100年9月22日被告各機關公安全稽查商業現場紀錄表附本院卷第108頁（背面）足稽。原告實際經營情形，顯包括飲酒店業及餐飲業，與其申請核准之業務項目相同。又原告營業時間為下午17點至翌日凌晨1點，亦非一般餐飲業，是原告除無服務生陪侍外，其營業項目同時供應酒及餐飲服務業，且營業時間逾正常之晚間休息時段，勢將影響居住之安寧及公共安全，即不得於住宅區設置。核原告之營業性質與行為時建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表二、建築物使用類組使用項目舉例：「B-3．．．1.飲酒店（無陪侍，供應酒精飲料之餐飲服務場所，包括啤酒屋）」相當，自屬該當行為時省施行細則第15條第1項（即101年11月12日修正後同條項第12款）所規定之「飲酒店」。被告依都市計畫法第79條第1項之規定予以處分，並無不合。
（三）原告雖主張依其現場廚房設備及菜單內容，其所經營者確係餐飲業，而非飲酒店業，且系爭建築主要以餐點為主，酒精飲品屬附屬產品，皆為瓶裝零售而無調酒，另稽查人員當時只針對店內酒品拍照，對於現場燒烤設備、廚房、桌椅都不拍，違反事實認定云云。惟承上所述，本件被告依照上開原告經營之商業登記項目、商號名稱、現場酒品數量、營業時間等整體經營型態綜合研判，認定原告有提供酒類之飲酒店業，並非無據。雖上開稽查人員縱於稽查時並未對於原告店內廚房及燒烤設備予以拍照，抑或原告店內僅販售瓶裝酒類而無調酒等，然此並無礙被告之認定，要難以其認定結果與原告之主張不合，即謂被告之事實認定有所違誤。從而，原告上開主張，應有所誤解，委非可採。
（四）至原告主張其營業之初所登記之項目飲酒店業係登記錯誤，且系爭建築隔壁之夜店經營時間自晚上9點到早上6點，惟多年來均未被開罰，卻對原告裁罰，顯不公平云云。查原告於被告100年9月22日及101年10月1日2次聯合稽查，原告營業登記包括飲酒店業，其於稽查後始將該「飲酒店業」之營業登記予以變更，原告主張其飲酒業係登記錯誤云云，尚難信實。另按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」最高行政法院93年判字第1392號判例意旨可資參照。原告以被告未取締隔壁夜店為由，爭執違反平等原則。然查，被告認定原告係經營飲酒店業，並非僅以營業時間為限，尚審酌原告經營所申請之商業登記、商號名稱、現場酒類數量等整體經營型態綜合研判，非僅以單一項目為據，是難比附援引。況且，若該夜店確係經營飲酒店業，被告卻未予取締，亦屬稽查上之疏漏，原告亦不得據以主張原處分有違平等原則至明。是原告上開主張，並非可採。
（五）末按，飲酒店原屬行為時省施行細則第15條第1項第11款「其他類似之營業場所」規定，於101年11月12日獨立增列為同條項第12款，被告裁處時雖引行為時該條項第11款「其他類似之營業場所」，然行為時該條項第11款「其他類似之營業場所」及修正後同條項第12款同以飲酒店為禁止於住宅區經營之項目，且被告亦以本件該當「飲酒店」之違章事由，並依都市計畫法第79條第1項規定予以裁罰，故裁處結果並無二致，自仍應予以維持。
五、綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告依都市計畫法第79條第1項規定，以102年8月20日府都管字第1020741937號裁處書裁處原告6萬元罰鍰，並命其於處分書送達後立即停止使用、恢復原狀，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月29日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官張季芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年4月29日
書記官江如青