裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1497號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第一四九七號
上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十三年七月十五日第一審判決（民國九十二年度訴字第一四一號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國九十年度偵字第一五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以公訴意旨所指被告丙○○、乙○○強盜之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
１、①被告丙○○前曾有違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例及竊盜案件等多次刑案
紀錄，其對於強盜案件與毒品案件刑度差距甚大乙節，不可能不清楚，焉有被告丙○○所謂承認強盜犯行而企求警察免予移送毒品案件之可能，顯然與事理不合。固然被告丙○○於九十年三月二十一日在苗栗分局所採集之尿液，經苗栗縣衛生局檢驗結果無何毒品陽性反應，與當天晚上因內勤檢察官聲請羈押解送至臺灣苗栗地方法院時，所採集尿液送驗結果發現有第一、二級毒品陽性反應，其結論有不同之問題，然而毒品案件實務上之處理，因儀器或操作之歧異，尿液檢體經初驗、複驗結果不同之情形所在常有，且被告丙○○對於採尿之過程，或稱是警員曾說要加水，或稱是警員說要換掉尿液等，不一而足，所辯尿液有異乙節，非無疑問，況尿液之檢驗結果如何，與被告丙○○是否受有利誘之間，並無證據證明有任何關連性，原審僅因尿液檢驗結果有概然性之不同，即遽以推測被告丙○○有受到利誘之情形，而否認被告丙○○警訊筆錄之證據能力，似嫌速斷。
②而警員 陳裕宣 於審理時證述：製作丙○○筆錄時，丙○○精神狀況還好，但不是
很配合，說法也讓人無法接受，因丙○○說進入汽車旅館後，先行離開，顯然不合理，但筆錄還是照丙○○所言紀錄，搜索時有扣到安非他命及吸食器，因為丙○○尿液沒有呈陽性反應，故沒有移送毒品案件， 林文龍 則因尿液有陽性反應而移送，與丙○○間，絕對沒有所謂條件交換之情事，丙○○與林文龍在苗栗分局內有交談，但內容不記得了，筆錄是丙○○自己的自由陳述等情，足見被告丙○○於警訊之部分自白，並無利誘或其他不正方法之情狀，而其事後所辯稱從未參與強盜案件，顯不足採信。
③況被告丙○○於警訊中係供述乙○○提議要行搶，伊有與乙○○進入汽車旅館內
，乙○○交給伊一人支刀子及絲襪，至於持刀強取被害人財物之過程，僅供述：伊看見乙○○刮搜被害人之財物，伊因害怕而先從後門離去等情，是苟如警員有被告丙○○所謂利誘之情事，勢必記載與被害人指述一致之結論，焉有如上述僅記載一部分過程之可能？且丙○○警訊中所供與被害人甲○○指述被告二人自持刀械壓制及刮搜財物，至壓制被害人到車輛後行李箱內等事實，並不相符，則被告丙○○如有被刑求或利誘始自白犯行，其警訊筆錄焉有僅坦承一部分事實之可能，是其所辯因警察以不移送毒品案件為條件，警訊時伊才會承認有強盜之行為等，亦顯不足採。
再者，證人陳裕宣雖證述：被告丙○○之警詢筆錄錄音帶有中斷情形等情，然又稱：是因製作過程很長，被告丙○○有很多意見，且講到與本案無關的內容，才沒有完全連續錄音等情，然查刑事訴訟法第一百條之二、同法第一百條之一，關於警詢筆錄應全程連續錄音之規定，目的在擔保被告陳述出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，則警訊筆錄如有上述未全程連續錄音之程序上瑕疵，其警訊筆錄究有無證據能力，應本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之，而被告之自白係出於自由意思而非不正之方法，且自白之陳述與事實相符，不能謂其於警詢自白筆跡無證據能力，且依現行刑事訴訟法第一百五十八之四規定意旨，仍應考量本案涉及持刀械強盜之行為，對人民性命安全、社會治安侵害之嚴重性，不能僅以部分錄音帶可能有未全程錄音之瑕疵，即遽認有違背程序規定之惡意，是此部分基於公共利益與程序瑕疵間之權衡原則，應認本件被告丙○○之警詢筆錄有其證據能力。
２、①九十年度偵字第一五八五號卷所附之被害人甲○○所使用被搶系爭手機（000
000000000000號序號）所插卡使用之門號資料，發現自九十年三月二日起至同年月七日止，插卡使用之行動電話門號四支，均係被告林文龍使用者，其中0000000000號電話係當時被告林文龍所使用等情，被告林文龍業已坦承，而被告丙○○當時使用之電話為0000000000，核對0000000000號電話於九十年三月一日至三日之通聯紀錄，發現0000000000號與0000000000號兩支電話，有互相通話之紀錄，是此期間內該二支電話，是由被告林文龍與丙○○各自使用無訛。再查，被告林文龍所使用之0000000000號電話，係於九十年三月二日當天所使用，而依該門號之通聯紀錄顯示，林文龍自三月一日晚上十時二十二分許起，至同日晚上十一時許，係位處公館鄉玉泉村、中義村及頭屋鄉曲洞村附近，而三月二日凌晨三時二十三分許起，至同日上午十一時二十七分許止，移動路徑係自苗栗市○○路（
０４：００）、中山路（０４：０６）、源林路（０４：１４至０４：４３）、後龍鎮豐富里（０５：２８）、至新竹市○○路（１１：２７），中午再返回竹南鎮（１２：０２）及苗栗市區（１６：４３），是被告林文龍於本件案發後，其移動路線是由苗栗市往北，至頭份鎮，再至新竹，中午又返回竹南鎮及苗栗市區，其中在頭份鎮廣興里之聯絡電話是000－000000號（此為林文龍之妻 賴慧玲 娘家之電話號碼），時間為三月二日凌晨五時四十一分，但通話秒數為「０」，另觀乎被告丙○○使用之00000000000號電話通聯紀錄，自九十年三月二日凌晨五時四十二分許起，至同日中午十二時四十八分止，其移動路線為頭份鎮廣興里（０５：４２）、新竹市香山區（０７：００）、新竹市區（１０：１０至１１：０７）至台中市（１２：４８），下午二時許，再返回苗栗市區（１４：０２），而丙○○於九十年三月二日凌晨五時四十二分，聯絡電話000－000000號亦是賴慧玲娘家之電話，地點亦為頭份鎮廣興里附近，互相對照，發現案發後約二小時，被告丙○○與林文龍曾經在頭份鎮廣興里附近見面，林文龍先以自己之0000000000號電話撥打000－000000號電話未接通，再借用被告丙○○之電話0000000000號撥打000－000000號電話，通話秒數為三十五秒，均有該通聯紀錄足參，既然系爭手機於案發當天係由被告林文龍插卡0000000000號電話使用，而被告林文龍與丙○○於案發後不久，二人見面，林文龍先後撥打000－000000號其妻娘家之電話，顯見系爭手機確係由被告丙○○所交付，並非所謂劉芳生或 徐宏岳 所交付，是被告林文龍審理中辯稱：系爭手機是「 劉芳森 」所交付乙節，不足採信，此亦為公訴檢察官於審理時，更正販售系爭手機給林文龍之人為丙○○之依據所在，此事實亦即所謂林文龍之警訊自白有特別可信之情形所在。②另警員 蕭瑞豪 證述略以：本案是因在林文龍使用的汽車上扣到系爭手鐖，才循線
追查，伊負責對林文龍製作筆錄，都有錄音、錄影，林文龍製作筆錄時，精神狀態良好，地點在苗栗分局刑事組內一個房間，與其他人筆錄之製作間，僅有以類似屏風的空間隔開，並非密閉式，互相可聽到聲音，林文龍起初說系爭手機是丙○○交給他，後來又說是另一個不知名字的人交付手機，林文龍說出來之前，林文龍與丙○○在警員陪同下有見面交談，因丙○○提到一位姓徐的一起犯案，才找林文龍與丙○○碰面，而確認姓徐的有參與本案，林文龍好像有提到另一個人的名字，但經查沒有符合的對象，被害人甲○○有指認出丙○○就是未蒙面的搶匪等情，又林文龍對其警訊中筆錄製作過程，從未有不自由或非任意性之陳述，是被告林文龍之警訊筆錄確是在自由意思下所為之陳述，其對於收受系爭手機之來源，在與丙○○見面之前的第一時間，已供述是丙○○所交付，此與證人即被害人甲○○多次指認被告丙○○，即持刀械強盜財其財物之未蒙面之人乙節相符，而林文龍與丙○○見面交談後，始改稱系爭手機是乙○○所交付，顯見與丙○○見面交談後之供述，已有虛矯之虞，而應以第一時間之供述內容（即丙○○交付系爭手機）為可採。
③林文龍事後於偵查及審理中，改稱手機是一位叫「劉芳森」的人所交付，但林文
龍迄未能交代「劉芳森」究是誰，且依卷附之林文龍使用之0000000000號電話通聯紀錄，顯示林文龍在九十年三月二日凌晨三、四時許，其位置在苗栗市區，而非如其所稱之公館鄉中平地區，林文龍對此通聯紀錄亦無不同意見，是林文龍事後所稱系爭手機是叫「劉芳森」的人所交付乙節，顯在為被告丙○○及乙○○脫罪而已，不足採信。綜合上述，有關系爭手機來源部分，被告林文龍於警訊中之陳述，雖與審理時之供述不符，然有上述較可信之特別情況，足認林文龍所稱之系爭手機是丙○○所交付為真實，且為證明犯罪事實之存在所必要者，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之有特別可信之情形，且其警訊自白具有任意性，已如上述，原有其證據能力，而依刑事訴訟法第一百五十六條第二項反面解釋，共犯之自白（指任意性之合法自白），仍得引為認定犯罪證據之一，並非謂符合同法第一百五十九條之二規定之事項，即不能再引論第一百五十六條第二項有關共犯自白亦得為證據之規定。綜合上述，被告林文龍之警訊筆錄自有證據能力。
⑴證人即被害人甲○○自警訊、偵查及至審理中，均一致指認被告丙○○即在上述時地持刀械強盜財其財物之未蒙面之人，於審理中經交互結問更證述略以：
突然有二個人進來，其中一人蒙面，另一人沒有蒙面，蒙面的拿槍，未蒙面的拿刀，因當時他們拿刀、槍，所以伊很害怕不敢反抗，之後他們刮搜伊的財物，沒蒙面的就拿刀押伊關在車子行李箱內，要去提款，伊有打開行李箱的鎖，等停車時趁機逃離，伊的皮包、錢及手機被搶走，車子也被搶走，後來在苗栗分局有指出搶匪，因為被搶過程中，伊有三次與未蒙面的搶匪面對面，距離約一公尺左右，第一次是他們走進來時、第二次是叫伊進廁所時、第三次是伊出廁所時等語甚詳，另審判長命證人甲○○當庭指認未蒙面之搶匪時，證人甲○○很確定的答覆不是在庭之乙○○及林文龍二人，顯見證人 林鍚銘 對於被搶當時之未蒙面者之印象深刻，而案發當時與被告丙○○間距離甚近，實無誤認之可能，且證人數次指認均指向被告丙○○，是被告丙○○即本案中未蒙面之行為人無訛。
⑵雖被害人林鍚銘於原審九十二年八月二十七日審理中承認有近視，但其案發時
僅有二百度，於審理時度數增加二十五度，而於公訴檢察官當庭以六法全書封面，提示給被害人在一點五公尺左右遠觀時，能清楚看見封面的字樣，而案發時被害人與搶匪以一公尺之近距離貼近，其目視程度無何障礙，難認有何指認上之瑕疵。
⑶又警訊中被害人雖曾依照片指認案外人 黃德文 很像搶匪，然當時僅依照片指認
，而當被害人與黃德文會面時，因實際上身材有出入，肯定的答覆警員黃德文並不是搶匪，亦足以說明被害人肯定其案發時所目擊的搶匪面目無訛。
⑷另關於案發時搶匪是稍長的頭髮究係如何，被害人甲○○於該次審理時已證稱
，案發時目擊的搶匪是稍長的頭髮，而當庭指認之被告丙○○的頭髮較短，一看就知道是剛剪的等情，然被告假釋出獄至案發時，甚至到偵查、審理時，已有數月或一年餘，則搶匪頭髮變化不知幾何，其髮型變化原因亦不得而知，原審如何能以被告丙○○於八十九年十月間假釋出獄時，是留 小平 頭髮型，而被告丙○○於九十年三月二十一日被捕時也是留著小平頭，進而認為被告丙○○在此期間都是留著小平頭，並遽以認為被告丙○○不是被害人所指稱留著稍長頭髮的搶匪？⑸另有關被害人甲○○要否接受測謊，原屬被害人之意願選擇，其是否接受測謊
與指認結果如何，原無何因果關連性，不僅以被害人最後不接受測謊，據以認為被害人之指認有瑕疵。
⑹至於採集指紋送驗乙節，固然苗粟分局人員公務電話回覆檢察署稱未採到任何
指紋，及苗栗分局函覆原審法院稱未於被害人遭強盜之車上採獲可疑跡證供辦安參考等情，與警政署函覆原審法院之結果，有在案發現採集到被害人之二枚指紋，及有在被案人遭強盜之汽車右前門採到一枚未發現相符者之指紋等，並不一致，然而，苗栗分局之覆函時間在九十二年九月中旬，且非由原承辦警員處理，有無誤載可能，而回覆檢察署之公務電話紀錄，雖係由原承辦警員發話，但是由檢察署書記官登記通話摘要，僅記載大意，與承辦警員之通話原意是否有出入，不無疑問，然其結論與未採集到被告二人之指紋，其意思相同則無二致，而原審逕以此不一致之現象，遽以推論該分局之承辦人員有刻意隱瞞之情事，實不無斟酌餘地，況且，在案發現場或遭強盜汽車上採集指紋，是蒐證方法之一，即便未能發現有與被告二人相符之指紋，僅係說明被告沒有在各該處所留下指紋，尚須佐以如上述所載其他積極證據，據以認定事實，不能僅以沒有採集到被告指紋，即作為認定被告非本人行為人之依據云云。
三、惟查：㈠原審認被告丙○○警詢筆錄無證據能力，非徒以警詢時之錄音有違規定而已，並
參酌被告丙○○之二次尿液檢驗結果反常，而認丙○○之所辯並非無稽；況被告丙○○之警詢筆錄所載之自白情節亦與被害人所述不同，其自白本難採為罪證。㈡關於林文龍之警詢筆錄、在一審審理中，檢察官將起訴書所載「乙○○交付手機
予林文龍」更正為「丙○○交付手機予林文龍」，已無異否定林文龍警詢筆錄之真實性，而無「有較為可信之特別情況」，況據警員蕭瑞豪證述，林文龍在警詢中最初所供交付手機者既非丙○○，亦非乙○○，而係名為「劉芳森」之人，林文龍之陳述，一再更正，並無特別可信之處；原審不認其具證據能力，亦無不合。又林文龍警詢筆錄之證據能力既有如上可堪否認之原因，則其通話內容不明之通話紀錄自亦不足為犯罪之證明。
㈢被害人甲○○雖在本院指認被丙○○為強盜犯之一，惟其指證之瑕疵及足堪懷疑
之處，原判決已具論甚詳。被害人固無接受測謊之義務，然其已花費時間及路途至調查局，臨時卻拒絕測謊，則其對自己之指認是否明確堅信，自屬可慮，從而其指認即難使本院獲致確實之心證。
㈣關於指紋鑑定之部分，警方對有利被告之證據資料，未送檢察署參考乙節，原判
決已論述甚明，案發現場或被害人車體上既未留有被告之指紋，而採得之指紋又與被告者不符，則無論上訴理由於此如何解說，畢竟無從據此為不利被告之認定。
四、綜上所述，本件上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳美利中華民國九十三年十二月二十一日
Ｉ