裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(一)字第71號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上更(一)字第71號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳宗憲選任辯護人彭冀湘律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第919號中華民國100年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第1832號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳宗憲明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟仍於民國99年5月21日11時58分許，以其所使用之0000000000號行動電話與 蔡水岸 所使用之0000000000號行動電話聯絡，蔡水岸於電話中向吳宗憲表示欲購買第一級毒品海洛因，吳宗憲遂與蔡水岸相約在高雄市○○區○○路與十全路口交易，其二人並於30分鐘後在該處會合，由吳宗憲當場收受蔡水岸交付之新臺幣（下同）500元後，販賣第一級毒品海洛因1小包予蔡水岸，嗣於同年月25日17時許，為警在高雄市○○區○○路○○○巷口查獲，並扣得吳宗憲所持有之第一級毒品海洛因共10包（含袋共重3.4公克）及其所使用之0000000000號行動電話等物品。因認被告吳宗憲涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人蔡水岸、 羅一峰 於偵訊中之證述、被告所使用之門號0000000000號行動電話門號通聯資料，以及被告經查獲之毒品經送法務部調查局鑑定結果，確呈海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證等情為據。訊據被告堅詞否認涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，辯稱：伊並未販售第一級毒品海洛因予蔡水岸，伊僅是與蔡水岸各出資500元向「阿吉」購買毒品，其所遭查扣的毒品純供自己使用而已等語，資為抗辯。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。
㈡查證人蔡水岸於警詢供稱：「（問：警方查獲吳宗憲販賣毒
品案，其使用之0000000000手機，係與購毒者聯絡之工具，於99年5月21日11時58分，顯示你的0000000000與吳宗憲的0000000000有通話，是聯絡要幹什麼？）我是聯絡吳宗憲要向他購買海洛因毒品。」「（問：你於99年5月21日11時58分以0000000000與吳宗憲的0000000000聯絡，當時你約在何處交易毒品？向吳宗憲購買多少毒品？）當時我與吳宗憲是約在高雄市○○路與十全路交易，我向他購買新台幣500元。」（見警卷㈡第4頁反面），於偵查中證稱：「（問：之前高雄市刑警大隊對你的詢問內容，是否屬實？）是。」「（問：那次你跟他買多少？）500元，重量多重我不知道，就是很小的夾鍊帶裡面裝一點點。」「（問：約在哪裡交易？）高雄市○○路與民族路交叉口。」「（問：你怎麼知道他有在賣毒品？）我在凱旋醫院喝美沙冬時認識他，後來我轉到高醫喝美沙冬，有一次在十全路上遇到他，他抄他的電話給我，我本來是要問他高雄哪裡有可以買，他跟我說他那邊有。」（見偵查卷㈡第37頁）、「（問：跟宗憲買毒品前，是否會事先打電話跟他聯絡並且約定好見面地點？）會，我跟他買過一次，當天打電話跟他聯絡，約定交易的時間、地點，差不多過半個小時，我們就見面了，見了面我才拿出
500元給他，他就立刻拿出毒品，事先我沒有跟他說要買多少」等語（見偵查卷㈡第56頁）。證人 蔡水岸固 曾於警詢、偵查中明確證述在凱旋醫院喝美沙冬時認識被告，當天打電話跟被告聯絡，約定交易的時間、地點，約過半個小時，至約定地點，拿出500元給被告，被告立刻交付毒品海洛因1包等情不諱。惟證人蔡水岸嗣於原審則證稱：與被告是在凱旋喝美沙酮的時候認識，我們有互相留電話，那天我想要用的時候，就打電話問他可不可以幫我拿。我們約在高雄市○○區○○路與十全路口的時候我先拿錢給他，他就走進騎樓那邊跟一個人講兩三句話之後，他就手上拿兩包，然後拿一包給我，我拿了就走了。他跟我拿錢時，手上就有拿1張500元，我不清楚哪來的。被告拿錢進去騎樓後，出來時他給我一包，自己也拿著一包。我在電話中不敢講毒品，我只問他能不能幫我拿，然後他說有。我是先找不到我以前的貨源，才打給他問看看等語（見原審卷第62頁反面至66頁）。由上開證人蔡水岸於原審之證述觀之，蔡水岸於99年5月21日當天打電話給被告，於電話中僅詢問被告能否幫其拿毒品，並未明確表明要向被告購買毒品，則被告嗣後交付蔡水岸毒品1包，究係出於與蔡水岸合資購買毒品或係出於販賣毒品之意思，則有未明。此外，本案警方因獲悉被告販賣毒品線報後，經派員跟監、埋伏後，於99年5月25日17時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口查獲被告，並取出毒品海洛因10小包，乃予逮捕。再經調閱被告使用之行動電話0000000000號雙向通聯記錄，發現被告於99年5月21日l1時58分3秒曾與蔡水岸使用之0000000000號行動電話有通話紀錄，乃通知蔡水岸到案說明，蔡水岸於警詢指證被告販毒，始移送本案等情，業據證人羅一峰於偵查中證述在卷可按（偵二卷第48頁），並有偵察佐 陳武璋 100年6月8日職務報告（偵二卷第53頁）及被告使用之0000000000號行動電話通聯記錄在卷可稽（警二卷第24頁）。惟上開電話通聯紀錄，僅能證明被告與蔡水岸有於當日通聯之事實，無從進一步佐證被告確有販賣毒品犯行。況蔡水岸證稱當天交付500元與被告時，被告手上另拿著1張500元，再至騎樓與他人交談後，手上持2包毒品，並將其中1包交付蔡水岸，被告自己手上也拿著1包等語，足認當時被告應係以自己之500元及蔡水岸交付之500元，購得2包毒品，再將其中1包交給蔡水岸，上情與被告辯稱伊僅是與蔡水岸各出資500元向他人購買毒品等情，確屬相符。是以蔡水岸於偵查中所為曾向被告購買毒品等證詞，是否與事實相符，自非無疑。
㈢又被告為警查獲當時，並扣得毒品海洛因10小包，經鑑定結
果確為第一級毒品海洛因等情，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第09923017670號鑑定書在卷可稽（警一卷第13至15頁；偵一卷第50頁）。惟被告就上開毒品均供稱係購買回來準備自己施用（警一卷第4頁、原審卷第69頁、上訴審卷第34頁），並無證據證明上開毒品即係供販賣所用。更何況扣案毒品乃99年5月25日所查獲，距檢察官指被告販賣毒品予蔡水岸之99年5月21日，已有4日之久，兩者間顯然無關，亦不能上開毒品，佐證被告有販賣毒品犯行。
㈣又被告吳宗憲於101年3月16日偵查中固供稱：「（問：為何
有人說是用500元跟你買1小包，而且是他問你那裡可以買，你跟他說你那邊有？）那是我已經買回來後才遇到那個人，我買了一千元，用了一半，所以把另一半撥給他，並跟他收五百元」等語（偵二卷第43頁）。惟查，經查閱被告當日檢察官訊問筆錄，檢察官先詢問稱：「蔡水岸、黃信豪你認識嗎？」被告供稱：「我不認識。」檢察官再問：「在凱旋醫院沒有遇見蔡水岸嗎？」被告則供稱：「有的只知道人，不知道名字。」檢察官再問：「有沒有賣過海洛因給人家？」被告於回答「沒有」之後，接下來詢問：「為何有人指認是跟你買海洛因？」被告則回答稱：「應該是跟我一起買的。」檢察官再問：「你有跟誰一起買過毒品？」被告則稱：「有一個叫『 小漢 』的一起去買毒品，其他的我不認識。」「有時候合買二千元，有時候合買一千元。」檢察官又問：「為何有人說是用五百元跟你買一小包，而且是他問你那裡可以買，你跟他說你那邊有？」被告始回答稱：「那是我已經買回來後才遇到那個人，我買了一千元，用了一半，所以把另一半撥給他，並跟他收五百元。」「（問：你記不記得是在那裡？）我不記得。」「（問：是不是在高雄的十全與民族路口？）我忘了」等語。觀之被告上開訊問筆錄內容，檢察官自始至終均未向被告明示蔡水岸指述被告於99年5月21日在高雄市○○路與民族路口販賣500元毒品海洛因等具體情節，反而均以「有人說」、「有人指認」等語代之，被告則否認有販賣毒品犯行，並稱應該是與綽號「小漢」者合資購買毒品。則被告上開關於「那是我已經買回來後才遇到那個人，我買了一千元，用了一半，所以把另一半撥給他，並跟他收五百元」等語之供詞，究其真意是指綽號「小漢」者，或是證人蔡水岸，即非無疑。被告吳宗憲於本院即供稱：「檢察官偵訊時我搞不清楚是那一個人，偵訊當時我不知道所指的人是蔡水岸」等語（本院卷第41頁），亦足印證。故被告上開偵查中所為之供述，顯不能認屬被告坦承販賣毒品予蔡水岸之自白，自不能做為證人蔡水岸上開偵查中指證被告販賣毒品之補強證據。
五、綜上所述，檢察官所起訴被告販賣海洛因予證人蔡水岸之犯罪事實，除證人蔡水岸片面尚有疑義之指證外，別無其他積極證據足以證明被告前揭犯行，而其所舉證人羅一峰之證述、被告與證人蔡水岸於99年5月21日之通話紀錄、被告於事後遭查扣之毒品海洛因及被告於偵查中之供詞等，均不能佐證檢察官所起訴之前揭事實，則被告是否有如起訴書所載之販賣海洛因予證人蔡水岸之犯行，即有合理之懷疑存在，而無法獲致被告有罪之確信，依照上開說明，即應為被告無罪判決之諭知。
六、原審調查審理後，因認並無證據證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（檢察官就提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限）。
書記官王雪招中華民國101年11月1日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。