裁判字號：臺灣新北地方法院103年勞訴字第49號民事判決
裁判日期：民國103年09月16日
裁判案由：給付薪資等
臺灣新北地方法院民事判決103年度勞訴字第49號原告 鍾博權 訴訟代理人 陳泰源 律師被告勤程企業有限公司法定代理人賴清風訴訟代理人 吳祝春 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬伍仟陸佰零玖元，及自民國一百零三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹拾叁萬肆仟柒佰柒拾肆元至原告之勞工退休金專戶內。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項分別於原告以新臺幣壹拾叁萬伍仟元、新臺幣肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣叁拾玖萬伍仟陸佰零玖元、新臺幣壹拾叁萬肆仟柒佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國99年3月1日起，受僱於被告，擔任砂石車司機，兩造約定以每月接件路程運費之25%加上土堆作工（每小時新臺幣（下同）250元）及頂工（一天2,000元）部分以此計算每月薪資，並保證每月至少4萬元，當月若不足40,000元則補至4,000元，且約定當月20日先給付2萬元，剩餘部分，於次月5日結清。然被告並未為原告投保勞工保險或將投保薪資以多報少，造成原告退休金及未能請領失業給付之損害，並自102年3月起薪資每每晚發，原告因此終止雙方間勞動僱傭契約，並請求被告發給資遣費及損害賠償，遭被告拒絕，故提起訴訟。
㈠未提繳原告勞工退休金或提繳不足之損害：
原告任職被告，自97年7月1日起方選擇適用勞工退休金條例（下稱勞退新制），且原告每月工資不固定，係依當月接件路程運費之25%加上土堆作工（每小時250元）及頂工（一天2,000元）為計算，依勞工退休金條例施行細則第15條第1項及第2項之規定，勞工薪資不固定者，應以最近三個月工資之平均數額，依月提繳工資分級標準，提繳6%至勞工個人專戶（勞工退休金條例第14條第1項）。則─⒈自99年3月起至100年10月止，被告應為原告提繳退休金之數額如附表一所示計63,384元。
⒉依附表一可得自99年3月至100年10月共20個月，平均
每月薪資為51,171元，依月提繳工資分級標準應為53,000元，應提繳數額為3,180元。蓋原告無100年11月至
103年2月之薪資資料，因此，此28個月僅以前開推估每月應提繳3,180元為計算，則3,180元×28個月=89,
040元。因此自99年3月至103年2月原告得請求被告提繳退休金152,424元（即63384+89040=152424）。
⒊然自原告任職以來，被告遲至102年6月起方為原告提
繳勞工退休金，且提繳數額遠不足於原告實際工資所應提繳數額（依前所計算原告平均薪資為53,800元）。被告自102年6月起至103年1月止，僅提繳15,173元，致原告受有差額137,251元（即000000－00000=13725
1）之損害，依勞工退休金條例第31條規定，被告應負賠償責任，將上開金額提繳至原告之勞工退休金個人專戶。
㈡請求欠薪55,900元：
原告103年2月1日至同年3月5日之薪資為55,900元，其中2月份薪資為49150元。依雙方勞動契約應於當月20日先給付2萬元，其餘於次月5日結清。換言之，被告應於103年2月20日先給付原告薪資2萬元，剩餘29,150元則應於103年3月5日付清。然被告自102年3月起皆延遲發放工資，造成原告生活經濟上出現困頓、難以周轉之情形，且持續遲發工資。其後被告未於103年2月20日給付2萬元，且直至103年3月5日原告下班前，被告皆未有任何給付薪資之行為，被告未依勞動契約給付報酬，自有違反勞動基準法第14條第1項第5、6款規定，原告乃於103年3月6日寄發存證信函通知被告終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）。被告嗣委請律師函覆原告時，亦承認尚有薪資55,900元未給付原告。原告自得依勞動契約關係及民法第482條規定，請求被告給付薪資55,900元。
㈢資遣費108,165元：
原告依勞動基準法第14條規定終止系爭勞動契約，自得依同條第4項準用第17條規定、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費。原告之平均工資為53,800元，任職期間自99年3月1日起至103年3月5日止，計4年又
5日。依勞工退休金條例第12條規定計算，原告得請求之資遣費為108,165元。
㈣無法請領失業給付之損害237,060元：
原告自99年3月1日起即任職被告，被告應依勞動基準法、勞工保險條例之相關規定，為原告投保勞工保險，惟被告卻遲至102年6月方為原告投保。而因被告自99年3月起至102年5月止期間皆未替原告投保勞保，造成原告離職時之勞保年資近3年內不滿一年（經詢問新北市勞保局漁會職業工會投保不能算入），無法依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項規定請求失業給付；且被告雖於102年6月起為原告投保勞保，但卻將原告投保薪資以多報少，依前所述，原告平均月薪資推算應為53,800，按勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資級距應為43,900元，被告卻僅以34,800元薪資投保，則原告依同法第38第
1項、第3項規定自得請求被告賠償。原告之月投保薪資級距應為43,900元，以該投保金額之百分之六十之金額計算之失業給付之發給（參就業保險法第16項第1項），每個月發給之失業給付應為26,340元（43900×60%＝2634
0）。又原告係00年0月00日生，勞保退保日為103年3月21日，故原告離職退保時已達45歲，故得請求9個月之失業給付計237,060元（即：26340元×9月=237060元），自得請求被告賠償上開金額等語。聲明求為：⒈被告應給付原告41萬1125元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告應提撥13萬7251元至原告之勞工退休金個人專戶。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自99年3月1日起受僱於被告，擔任砂石車司機。原本
被告計算工資之方式，係以每月接件路程運費之22.5%加上土堆做工（每小時250元）及頂工（一天2000元）計算，且薪資發放方式係每月5日於營業處所發放前一月之薪資，惟考量員工生活所需，被告多會主動於每月20日先行發放2萬元予員工，嗣隔月5日再行發放剩餘之工資，故每月20日發放2萬元並非勞動契約之內容，而係被告體恤員工之做法。又因原告至被告任職時，即告知其已投保於新北市淡水區漁會，而不願投保勞工保險，故被告始將工資中接件路程運費之22.5%提高至25%作為貼補其保險費之用。被告嗣於102年6月間決定為原告投保勞工保險。投保勞工保險後，被告即不需補貼原告原本投保於漁會之保費，且因被告亦須負擔原告之部分勞保保險費，故被告即將原告工資中之接件運費部分之25%調回至22.5%，原告因此心生不滿。再因被告原本位於新北市○○區○○路之營業處所因租約至103年2月12日屆滿，故遷址至桃園縣八德市○○路○○○○巷○○○號，被告告知全部員工此項變更，故自103年2月中旬起即陸續進行搬遷工作，惟原告不願配合至新地點工作，即藉此理由於
103年3月5日下班後，自隔日起即未上班工作。㈡對於原告各項請求之意見：
⒈關於原告請求被告將退休金137,251元提繳至原告勞工個人帳戶部分：
依勞工退休金條例第31條規定可知，雇主未按月提繳勞工退休金時，勞工僅得向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶，故原告此部分請求，應無理由。又被告已將原告接件運費部分之佣金自22.5%提高至25%，且經原告同意，故勞工退休金已實質補貼予原告，原告並無損害可言。
⒉欠薪請求部分：
原告於103年3月5日離職，被告於當日發放前一月工資時，即不見原告蹤影，孰料原告即於隔日寄存證信函表示終止勞動契約，惟因被告係以發放現金方式給付薪資，故經被告多次聯絡原告至公司領取，皆聯絡未果。被告因此將欲給付予原告之薪資（包括103年2月份及103年3月
1日至103年3月5日合計55,900元）清償提存於鈞院提存所，自已發生清償之效力而消滅，故原告此部分為無理由。
⒊資遣費請求部分：
被告係以現金在營業處所發放員工薪資，原告係因被告調降計算其薪資中之運費比例，且被告即將遷至桃園八德市，原告不願配合至桃園八德市上班，因而於103年3月5日故意不來領取薪資，被告隔日尚主動電知原告詢問為何未上班，並催促原告前來領取薪資，原告當時尚稱因身體不適要去就醫等語，被告既係每月5日以現金方式於營業處所發放前一月薪資，則103年3月5日當時被告之營業處所在桃園八德市○○路○○○○巷○○○號，如原告未至該處所領取薪資，則被告自無遲延給付薪資之情事，即被告公司既無不依勞動契約給付報酬之情事，原告主張依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，自不合法，從而亦不得向被告請求資遣費。
⒋無法請領失業給付部分：
依就業保險法第11條第1項規定可知，請領失業給付須以被保險人非自願離職為前提，原告係因不願配合至被告桃園八德新址工作而自行離職，既不符合非自願離職之情形，本不得請領失業給付，且原告於到職日即已主動表明不投保勞工保險，非被告不願為其投保，又被告已自102年
6月起為原告投保勞工保險，故不得謂係因被告未替原告投保勞工保險，致被告受有無法請求失業給付之損害。又請領失業給付尚需具備「具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件，原告既未向公立就業服務機構辦理求職登記，自難認有無法推介就業或安排職業訓練之情形，故原告無法請求失業給付係因尚有其他條件未成就，尚難謂與勞保年資未達1年有相當因果關係。況原告稱經詢問新北市勞保局漁會職業工會投保不能算入等語，顯見原告誤會已投保之漁會職業工會亦算在內，則原告勞保年資不足1年係原告自行估算錯誤所致，故原告一心只想領取失業給付，當得知勞保年資不符後，卻未積極向公立就業服務機構辦理求職登記，顯無繼續工作之意願，因而不能領取失業給付自與勞保年資無相當因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自99年3月1日起受僱於被告，擔任砂石車司機。被告
於102年6月始為原告投保勞工保險，投保薪資為34,800元。
㈡原告103年2月份及同年3月1日至3月5日薪資金額計55,900元。
㈢被告不爭執原告之月平均工資為51,171元（見本院卷第61頁之被告答辯狀）。
四、兩造爭執事項要點：㈠原告請求被告給付積欠之薪資55,900元，有無理由？㈡原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款事由，終止系爭
勞動契約，其終止是否合法？㈢原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有理由，得請求之
金額應為若干？㈣原告請求被告應提撥勞工退休金至原告個人退休金專戶，有
無理由？如有理由，提繳之金額應為若干？㈤原告請求被告賠償原告無法請領失業給付之損失，有無理由
？茲論述如下：
五、本院之判斷：㈠原告請求被告給付積欠之薪資55,900元，有無理由？
原告主張兩造勞動契約約定被告於每月20日先行給付原告薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清，被告積欠原告
103年2月份及同年3月1日至3月5日薪資金額計55,900元等語，被告對於原告上開期間之應領薪資數額固不爭執，惟辯以：兩造間薪資發放之方式係於次月5日於營業處所發放，兩造並無先行給付原告薪資2萬元之約定，僅係被告基於體恤員工之生活所需而先行發放2萬元，且係原告未於10
3年3月5日至被告位於桃園縣八德市新址領取薪資，非被告遲延發放，且被告已將該金額向法院清償提存等語。查：
⒈原告自99年3月起任職被告，原告自99年4月份起至100
年10月份之薪資袋上均有扣除2萬元之記載，此有原告所提薪資袋影本20件可證（見本院卷第8-11頁），且被告不否認確實於每月20日先行發放原告薪資2萬元現金之事實，足認原告主張兩造間有被告於每月20日先行給付原告薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清之約定等語，堪予憑採。是被告每月20日先行發放薪資2萬元應屬勞動契約內容之一部，被告所辯兩造間僅有約定於次月5日發放薪資云云，為不足取。兩造間勞動契約既約定被告應於每月20日先行給付原告薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清，被告本應於103年2月20日及3月5日分別給付原告薪資，則被告於未於103年2月20日依約先行給付原告2萬元薪資，復於103年3月6日仍未給付原告薪資，自屬給付遲延；且被告於原告任職期間，多年來均於原營業處所即新北市○○區○○路0段00000號發放原告現金薪資，足認兩造係約定以該址為清償地，兩造間既約定以上址為清償地，自不能單憑被告片面之意而任意變更契約之清償地。況被告雖辯稱上開位於土城區營業處所之租約至103年2月13日屆滿，故遷址至桃園縣八德市，自
103年2月中旬起即進行搬遷事宜，然原告仍於原營業處所即土城上址工作至103年3月5日止，此為被告所不爭執，然被告卻於該日仍未給付原告103年2月份薪資，顯見其所辯已遷址至桃園縣八德市，原告應至被告桃園縣八德市新址受領云云，要無可採。則原告基於兩造間勞動契約關係，請求被告給付103年2月份及同年3月1日至3月5日之薪資55,900元，自屬有據。
⒉被告雖另辯稱已向法院清償提存原告薪資55,900元，故原
告之薪資債權已消滅等語，然債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條固有規定，惟債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條本文亦有規定。本件兩造間既約定以被告原營業處所為清償地，則被告委託律師於103年3月25日發函催告原告應至被告位於桃園縣八德市新址領取薪資云云（見本院卷第14頁之律師函影本），即屬非依債務本旨提出給付，依民法第235條本文規定，不生提出之效力，故縱被告其後將55,900元予以提存，亦不生清償提存之效力。被告此部分抗辯，亦非正當。
⒊又被告雖辯稱縱發放薪資履行地仍在被告之新北市土城區
原營業處所，然原告因不願配合至桃園縣八德市被告新址上班，故趁被告忙於處理搬遷事宜，而未及於103年2月20日發放2萬元、3月5日發放其餘薪資之際，原告逕於同年3月6日以被告未發放薪資為由終止勞動契約，顯違反誠信原則，而屬權利濫用等語，然被告確實未依照勞動契約之約定，分別於103年2月20日發放2萬元、3月5日發放其餘薪資屬實，致原告生活費無以為繼，則原告依法行使其法定契約終止權，乃權利之合法行使，難謂有何違反誠信原則，而屬權利濫用，被告此部分抗辯，亦要無理由。
㈡原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款事由，終止系爭
勞動契約，其終止是否合法？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終
止契約；勞工並得準用第17條規定，請求雇主給付資遣費。「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第14條第1項第5款、第
4項、第17條定有明文。又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定；選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」勞工退休金條例第12條第1、3項亦有規定。
⒉被告未依勞動契約給付原告工作報酬，業如前述，則原告
依勞動基準法第14條第1項第5款規定，不經預告，終止系爭勞動契約，其終止乃為有據，且被告既應於103年3月5日給付同年2月份全部薪資完畢，卻未給付，原告旋於翌日（3月6日）寄發存證信函通知被告終止系爭勞動契約，經被告於103年3月7日收受（見本院卷宗第84頁），故兩造間系爭勞動契約於103年3月7日經原告合法終止。則原告自得依上開規定，請求被告給付資遣費。
⒊按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目
、工資總額等事項記入；工資清冊應保存五年。勞動基準法第23條第2項定有明文，足見雇主有保存勞工之工資清冊5年之義務。又就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，亦為民事訴訟法第344條第1項第5款、第345條第1項所明定。本件原告聲請法院命被告提出離職前5年之工資清冊，經本院於103年7月24日言詞辯論期日當庭裁定命被告於14日內應提出，惟被告具狀表明因工資清冊搬遷過程中佚失，無法提出（見本院卷第61頁之被告答辯狀），惟被告對於原告主張其每月薪資為51,171元並不爭執（見本院卷第61頁之被告答辯狀），原告任職被告期間自99年3月1日起至103年3月7日止，計4年又7日，惟原告僅請求至103年3月7日止，計4年又
5日，於法自無不可。依勞工退休金條例第12條規定，及行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第0000000000號函釋：「勞工退休金條例第12條規定，以比例計給係指於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示」，是原告得請求之資遣費基數為2.006個基數【即：1/2×{4＋[（0＋5/30）÷12]}＝2.006】，得請求資遣費之金額為102,649元（即51171×2.006＝102649），逾此金額之請求，則非有據。
㈣原告請求被告應提撥勞工退休金至原告個人退休金專戶，有
無理由？如有理由，提繳之金額應為若干？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。最高法院101年度台上第1602號裁判意旨可為參照。
⒉原告99年3月1日起即受僱於被告，惟被告迄102年6月
23日始為原告投保勞工保險，且原告之月平均工資為51,171元，依勞工退休金月提繳工資分級表，應以53,000元該級距作為原告之勞工保險投保薪資（此為兩造所不爭執），然被告卻將原告之投保薪資低報為34,800元等事實，為兩造不爭執，並有原告之勞工保險被保險人保投資料表（明細）1份可證（見本院卷第16頁），則依前揭說明，原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告負損害賠償責任，自屬有據。
⒊被告雖辯稱原告任職之初，即告知其已投保於新北市淡水
區漁會，而不願投保勞工保險，故被告始將工資中接件路程運費之22.5%提高至25%作為貼補其保險費之用。被告嗣於102年6月間決定為原告投保勞工保險。投保勞工保險後，被告即不需補貼原告原本投保於漁會之保費，且因被告亦須負擔原告之部分勞保保險費，故被告即將原告工資中之接件運費部分之25%調回至22.5%等語，為原告否認，被告就上開抗辯，始終未舉證以實其說，所辯自不足採。又按勞工保險為強制保險，旨在保障勞工生活，促進社會安定，有關保險範圍及保險給付等均設強制規定（參最高法院84年度台上第1344號裁判意旨），是退步言之，縱兩造間有上開約定，亦屬違反強制規定，依民法第71條規定，應屬無效，被告此部分抗辯，亦非正當。
⒋次按於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳
者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。又依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工退休金條例第15條第1、2項、同條例施行細則第15條第1、2項定有明文。又勞工退休金條例第15條第1項「1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限」意旨，係指調整生效日往前推算1年期間，調整次數不得超過2次。勞工退休金提繳率調整，其調整自通知之次月1日生效，例如95年10月2日申報調整提繳率，調整生效日期為95年11月1日。基此，往前推算1年，自94年12月1日至95年11月1日期間，申報調整率調整次數，不得超過2次等情，亦有行政院勞工委員會94年5月16日勞動4字第0000000000號函釋可憑。
⒌兩造系爭勞動契約既約定為月薪制，原告主張其每月薪資
不固定，其99年3月份起至100年10月份止之各月份薪資詳如附表一B欄所示之金額，為被告不爭執，並有上開各月份薪資袋影本在卷足憑，堪信為真。依上開勞工退休金條例第15條、同條例施行細則第15條規定及前開說明，則：
⑴原告99年3月任職該月之工資為40,000元，依當時勞工
退休金月提繳工資分級表，為第33級40100元，每月應提繳金額為2406元，故99年3月至99年8月止，計6個月，被告共應提繳14436元（即2406×6＝14436）。
⑵原告99年5月至99年7月之平均工資為54,991元【（即
52475＋47125＋65375）÷3＝54991，元以下四捨五入，下同】，依當時勞工退休金月提繳工資分級表，為第40級55400元，每月應提繳金額為3,324元，故99年9月起100年2月止，計6個月，被告共應提繳19944元（即3324×6＝19944）。
⑶原告100年11月以後至103年2月止之月平均工資為51
,171元，依當時勞工退休金月提繳工資分級表，為53,000元該級，為被告不爭執，業如前述，每月應提繳金額為3,180元，故100年3月起至103年2月止，計36個月，被告共應提繳114,480元（即3180×36＝114480）。
⑷系爭勞動契約於103年3月5日終止，是被告仍應按比
例提撥該月份5日之勞工退休金400元（3180元÷30天×5天＝530元）。
⑸基上，被告共應提繳149390元（14436＋19944＋1144
80＋530＝149390）。惟被告已自102年6月起，每月提繳2,088元至103年1月止，共計提繳14,616元（即2088×7＝14616）至原告之勞工退休金專戶，故扣除該金額後，被告尚應提繳134,774元（000000－00000＝134774）至原告之勞工退休金專戶之範圍部分為有理由，逾此金額之請求，則非有據。
㈤原告請求被告賠償原告無法請領失業給付之損失，有無理由
？⒈按年滿十五歲以上，六十五歲以下之具中華民國國籍之受
僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第
1款、第3項、第38條第1項定有明文。⒉原告因被告具有勞動基準法第14條第1項第5款事由而終
止系爭勞動契約，已如前述，自屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，而原告早自99年3月1日起即受僱於被告，被告本應依就業保險法第5條第1項第1款為原告投保就業保險，然被告卻遲至102年6月23日始為原告投保勞工保險及就業保險，致原告於103年3月6日終止系爭勞動契約時，其就業保險之投保年資尚不足一年，而被告其後於103年3月21日將原告予以退保（見本院卷第16頁反面），原告之就業保險之投保年資仍不足一年，而未能符合失業給付請領條件之「辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」要件，致無法請領失業給付，自受有未能請領失業給付之損害甚明。故原告依就業保險法第38條第1項規定，請求被告負損害賠償之責，洵屬有據。
⒊被告雖辯稱原告未舉證證明其「有向公立就業服務機構辦
理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之事實，原告既未向公立就業服務機構辦理求職登記，自難認有無法推介就業或安排職業訓練之情形，故原告無法請求失業給付係因尚有其他條件未成就，尚難謂與勞保年資未達1年有相當因果關係等語。然，請領失業給付給付之要件，觀諸就業保險法第11條第1項第1款關於失業給付之請領要件，當須先以被保險人符合「於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」之前提後，方再審查被保險人是否符合「具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件。而本件被告遲至102年6月23日始為原告投保就業保險，致系爭勞動契約終止時，原告之就業保險年資未滿一年以上，而未能符合請領失業保險之上開前提要件，即足認與原告所受未能請領失業給付之損害間，具有相當因果關係，至為明灼。被告此節所辯，要無足取。
⒋又按「依就業保險法第5條規定，年滿15歲以上，60歲（
現修正為65歲）以下，除已領取勞保老年給付者等法定之情形外，受僱之本國籍勞工（現修正為具有中華民國國籍者及獲准居留依法在臺灣地區工作之外籍、大陸及港澳地區配偶），應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人，依上開規定，勞工參加本保險應以受僱為要件。查職業工會所屬之會員，除受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構者外，如有受僱之事實，於受僱期間，應以其雇主為投保單位辦理加保，以保障其就業安全。至自營作業者，因非屬受僱，尚非屬本保險之適用對象」，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）92年10月29日勞保1字第0000000000號函釋可稽。是原告雖自任職被告公司之前之97年10月6日起即以新北市淡水區漁會為「勞工保險」之投保單位，迄
102年10月7日將原告之勞工保險自上開漁會退保（參本院卷第16頁反面），被告則自103年6月23日起方為原告投保勞工保險及就業保險，至103年3月21日將原告退保，依上開函釋，因原告投保於新北市淡水區漁會之期間不計入「於非自願離職辦理退保當日前三年內」之就業保險年資，是被告此部分抗辯，亦無理由。
⒌關於原告得請求未能請領失業給付之損害賠償金額乙節，
按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保險法第16條著有規定。原告之月平均工資為51,171元，依勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資應為43,900元該級距。故得請求每月失業給付之金額為26,340元（計算式：43900×60%＝26340）。又原告00年0月00日生，其勞工保險退保日期為103年3月21日（參本院卷第16頁）元，是原告離職退保時年齡已達45歲，自得請求發給
9個月的失業給付，共計237,060元（即26340元×9個月=237060元）。故原告請求未能請領失業給付之損害賠償237,060元，為有理由。
㈥基上，原告共得請求被告給付395,609元（即薪資55900元
＋資遣費102649元＋未能請領失業給付之損害賠償237060元＝395,609元），及得請求被告應提繳134,774元至原告之勞工退休金專戶。
六、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，請求被告給付395,
609元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；暨請求被告應提繳134,774元至原告之勞工退休金專戶之範圍部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年9月16日
勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月17日
書記官李玉秀