裁判字號：臺灣 臺中 地方法院103年易字第2482號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2482號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李家銘上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20442號），本院判決如下：
主文李家銘犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵占罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣 廖志強 因需購買槍枝以自我防衛，遂告知其友人 林源健 ，而林源健曾自李家銘（綽號「 阿東 」）處聽聞李家銘有槍枝乙支欲脫手販賣他人，遂於民國103年5月3日上午10時許，騎乘機車搭載李家銘前往廖志強位於臺中市○里區○○路○○○號之住處。詎李家銘雖無出售槍枝予廖志強之能力或真意，竟意圖為自己不法之所有，向廖志強佯稱有槍可賣，並與廖志強議定以新臺幣（下同）3萬元交易槍枝乙支，廖志強隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車，登記車主為廖志強之義子 鍾建翔 ），搭載李家銘前往中華郵政股份有限公司至善郵局，由廖志強操作自動櫃員機，自臺中大智郵局帳號00000000000000號帳戶（係廖志強之子 廖博生 申設，但借予廖志強使用）內提領現金2萬元，2人再回到廖志強住處，廖志強再將前揭2萬元連同其住處內之1萬元現金，合計3萬元現金交付予李家銘，李家銘即以此方式向廖志強詐欺取財得逞。李家銘隨後又告知廖志強約10分鐘後，會將槍枝以報紙包裝之方式，放置在廖志強住處之牆角交予廖志強，並向廖志強借用系爭機車前去取槍，隨即騎乘系爭機車離開現場。惟李家銘此後即避不見面，未將槍枝交付予廖志強，隨後更意圖為自己不法之所有，將系爭機車侵占入己，未予交還，並將系爭機車棄置在臺中市○里區○○路○號官廟前之停車場。嗣經廖志強報警處理，並於103年5月10日，自行在上址停車場尋獲系爭機車，因而查悉上情。
二、案經廖志強訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），業據被告李家銘於本院準備程序同意做為證據（見本院卷第35頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於案發當日前往告訴人上址住處，並騎乘機車搭載告訴人廖志強外出，前往郵局自動櫃員機提款之事實，惟矢口否認有何詐欺及侵占犯行，辯稱：伊於案發當天，與綽號 阿國 之 何順國 一同前往告訴人住處泡茶聊天，沒有說要賣槍給告訴人，沒向告訴人拿錢，也沒有騎走告訴人之機車云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據告訴人於警詢中證稱：伊於103年5月3日上午10時45分許，在臺中市○里區○○路○○○號之自宅內，遭綽號阿東之男子詐騙，他是伊的朋友林源健載來，自稱有手槍要賣，問伊有無需要，伊說好，就載阿東到至善郵局提領2萬元，加上身上1萬元，總共3萬元返回家中後再交給阿東，他要伊等他10分鐘，手槍包好放在伊家牆角，伊還把系爭機車借給他騎，他一直沒回來，阿東留下便條紙寫「阿東0000-000000」，伊買槍是要自衛，被告就是阿東，廖博生是伊兒子，帳號00000000000000號郵政存簿儲金簿是廖博生借伊使用，伊與林源健於103年5月4日上午9時去被告租屋處找到，他一聽伊等有報警就逃跑，伊事後自行在臺中市○里區○○路○號官廟前停車場發現系爭機車等語（見警卷第4至8頁），復於偵查中證稱：
伊的朋友林源健載被告來伊家，被告自稱阿東，伊等一起聊天，被告問「你有無需要槍」，伊說需要，一支賣3萬元，會把槍用報紙包起來放在伊家門口讓伊自己去拿， 伊載 被告去郵局用提款機領2萬元，被告再載伊回家，當時伊樓上還有1萬元，就把3萬元裝在牛皮紙袋內交給被告，被告說10分鐘後會槍拿給伊，伊就把系爭機車借給被告去拿槍，被告騎走後都沒有回來，伊也沒有收到槍，後來伊在練武路的廟找到系爭機車，系爭機車是義子鍾建翔的等語明確（見偵卷第23頁正反面），核與證人林源健於警詢中證稱：伊朋友廖志強前些日子與人發生糾紛，廖志強想買槍自我防衛，伊在臺中市○里區○○路○○巷○號前碰到阿東，他說有一把槍想脫手賣人，伊就於103年5月3日上午10時許載他去廖志強家，伊沒有聽到交易金額為何，但有看到廖志強交一包牛皮紙袋給阿東，阿東從廖志強家中右轉騎系爭機車離開美群路，伊與廖志強於103年5月4日得知阿東之租屋處找他，被他逃脫，被告就是阿東等語相符（見警卷第9至10頁）。本院審酌被告於本院準備程序中自承與告訴人或證人林源健均無仇恨（見本院卷第34頁），告訴人與證人林源健於警詢中亦證稱與被告並無仇恨或債務糾紛（見警卷第4頁反面、第10頁反面），告訴人及證人林源健應無設詞誣陷被告之動機，參以具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例嚴格列管之違禁物，以改造手槍為例，單純持有改造手槍者，依該條例即至少應處有期徒刑3年與併科罰金之刑度，故告訴人所稱因欲購買槍枝而遭被告詐騙一節，事甚敏感，更有遭警方懷疑持有其他不法槍枝等違禁物而遭嚴密調查之虞，若非真有其事，應不致一再堅稱係因購槍而受騙，況告訴人所稱遭被告詐騙之金錢為3萬元，並非鉅款，當可排除其係為請求民事賠償而虛捏故事之可能性，故其與證人林源健互核相符之陳述內容應堪採信。此外，並有臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（廖志強指認被告）、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（林源健指認被告）、郵政存簿儲金簿影本、臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所受理刑事案件報案三聯單、系爭機車之車號查詢機車車籍結果、員警職務報告書及臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告附卷可稽（見警卷第11至12頁、第18至23頁，偵卷第19頁，本院卷第64至70頁），則被告上開犯行，即堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，而證人何順國於本院審理時亦證稱：伊有一次帶被告去告訴人家泡茶，當天被告大約上午11時許先來伊家找伊喝酒，喝了1小時後，再去告訴人家泡茶，那天伊騎乘機車載被告去，去的時候林源健已經在場了，伊當時精神狀況清楚，聊天過程中沒有聽到被告與告訴人講買槍的事，被告沒有和告訴人一起出去，沒有聽到告訴人叫被告載他去領錢，待到下午2、3點就走了，走的時候是伊載被告一起走，除了這次之外，沒有帶被告去告訴人家，這次泡茶後，沒有與被告、告訴人同時見面過等語（見本院卷第163頁至第167頁反面）。然觀諸卷附台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢結果，103年5月3日上午10時至下午3時間，被告持用門號0000000000號行動電話之基地台位置為「臺中市○里區○○路○○○○○號4樓」、「臺中市○○區○○路○○號」、「臺中市○里區○○路○○○巷○號」、「臺中市○里區○○路○○號」及「臺中市○里區○○路○○○號」、「臺中市○里區○○路○段○○○號5樓」、「臺中市○里區○○路○段○○○○○○○號」、「臺中市○區○○路○○○號12樓頂」等處（見本院卷第60至61頁），而證人何順國持用門號0000000000號行動電話之基地台位置則為「臺中市○○區○○路0段00號」（見本院卷第51頁），二者基地台位置俱不相同，已難認被告與證人何順國於案發當日同時前往告訴人住處。況被告曾於案發當日與告訴人一同出外提款之事實，為被告及告訴人一致陳明在卷，並有郵政存簿儲金簿影本在卷可憑，證人何順國自稱精神狀況清楚，卻未目睹被告與告訴人一同外出，或聽見告訴人要求被告帶他去領錢，可見證人何順國所稱與被告一同前往告訴人住處泡茶一節縱令屬實，亦非發生在案發當日。從而，證人何順國證稱：泡茶當日被告與告訴人未談及買槍事宜、其騎乘機車搭載被告離開告訴人住處等節，自不足為有利於被告之認定。
（三）被告雖與告訴人達成以3萬元價格出售槍枝之協議，並允諾離開告訴人住家10分鐘後即會交槍，但之後一去不回，見告訴人來找更隨即逃跑，始終未向告訴人解釋何以未能交槍，於偵審過程中更一再否認有賣槍一事，由其事後處理本案之態度以觀，顯然並無出售槍枝之能力或真意，而係以賣槍為名，向告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤，進而交付金錢，是其所為合於刑法詐欺取財之構成要件無訛。又侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖轉換為客觀之取得行為，即屬相當。且刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院88年度台上字第5324號、99年度台上字第1573號判決參照）。查被告於103年5月3日向告訴人借用系爭機車時，原本約定10分鐘後即會返回，然騎乘該車離開告訴人住處而持有該車之後，卻避不見面，顯已剝奪告訴人對於系爭機車之占有使用權能，嗣更對該車擅加處分，棄置在臺中市○里區○○路○號官廟前之停車場，致告訴人須四處尋找該車之下落，直至103年5月10日始能尋獲，足認被告並無將系爭機車返還告訴人之意思，而有將系爭機車侵占入己之不法所有意圖，參諸前揭說明，被告此部分所為自應以刑法侵占罪論擬。
（四）綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日起生效。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」比較新舊法結果，修正後規定係將罰金刑之額度提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所犯詐欺取財部分，自應適用行為時法即修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第2項前段規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第335條第1項之侵占罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告於本案發生前，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經法院判處罪刑確定之事實（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；（二）被告不思以正當途徑獲取所需，竟率爾對告訴人施以詐術，詐取金錢，復將告訴人出借之機車侵占入己，侵害告訴人之財產法益，破壞人與人間之信賴關係，惟所詐取金錢及侵占機車之價值非鉅，且機車業經告訴人尋回，犯罪所生實害尚屬有限；（三）被告為高中肄業、之前從事飲水機組裝、工地板模工等工作，家中尚有母親、女兒及弟弟（見本院卷第170頁反面）之智識程度及生活狀況；（四）被告犯後未坦承犯行，其雖於本院審理時以3萬元之金額與告訴人調解成立，有本院103年度司中調字第4306號調節程序筆錄可查（見本院卷第25頁），但迄今未實際履行，業據被告供承在卷（見本院卷第170頁）等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、（修正前）第339條第1項、第335條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪俊誠法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗麗中華民國104年11月5日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。