裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年原訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度原訴字第17號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林聖文選任辯護人紀岳良律師（法扶律師）被告 黃俊賢 選任辯護人 吳育胤 律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5079號、109年度偵字第5323號、110年度偵字第440號），本院判決如下：
主文林聖文犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金亦不得易服社會勞動（即附表編號1至4）部分，應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
黃俊賢共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、林聖文、黃俊賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列管，為藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)林聖文意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 巫瑞花 、 王永春 、 王兆琦 。
(二)林聖文、黃俊賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號4所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，共同販賣甲基安非他命予 陸天龍 。
(三)林聖文基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號5所示時間、地點，以附表前揭編號所示之方式，無償轉讓純質淨重未逾10公克以上之甲基安非他命予 黃洛帆 。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告林聖文、黃俊賢及其等之辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第126頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告林聖文、黃俊賢就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱，核與證人巫瑞花、王永春、王兆琦、陸天龍、黃洛帆於警詢及偵查中之證述相符，並有本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、玉里分局扣押物品目錄表、電話號碼查詢單明細在卷可稽，足認被告林聖文、黃俊賢之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定；而附表編號1至4所示各次交易，既均有向各買家約定價金，被告二人之營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告林聖文、黃俊賢前揭販賣及轉讓甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
2、本案被告林聖文、黃俊賢行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於民國109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正施行前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
(二)按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上字第1089號裁判意旨參照)。是核被告林聖文就附表編號1至4所示之4次販賣甲基安非他命犯行、附表編號5所示之1次轉讓甲基安非他命犯行，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪），及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（共1罪）。被告黃俊賢就附表編號4所示之1次販賣甲基安非他命犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共
1罪）。被告林聖文、黃俊賢販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告林聖文因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。被告林聖文、黃俊賢就附表編號4部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林聖文所犯上開販賣第二級毒品罪共4罪，及轉讓禁藥罪共1罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)加重及減輕其刑之說明：
1、被告林聖文前因施用毒品案件，經本院以108年度玉原簡字第18號判決處有期徒刑4月確定，並於108年11月25日執行完畢；被告黃俊賢前因施用毒品案件，經本院以108年度聲字第759號裁定應執行有期徒刑3月確定，並於109年3月17日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其等各受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，又本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告二人既有曾犯毒品危害防制條例案件並經執行完畢之事實，當知悉毒品危害人體健康甚鉅，卻於本案又再犯毒品危害防制條例案件，已足認被告二人均有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量被告二人均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。查被告林聖文、黃俊賢就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告林聖文、黃俊賢就上開販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑。另有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法，故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨可資參照），是被告林聖文所犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖先後於偵查及本院審理中為肯定之供述而自白其犯行，然因此部分犯行既依藥事法第83條第1項之規定論處，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，附此敘明。
3、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，經查：
①被告林聖文販賣第二級毒品部分之犯行，本院衡酌刑法第59
條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告林聖文自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其本案販賣第二級毒品之對象人數、動機及均為提供毒品並實際獲利者等情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況其販賣第二級毒品部分之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
②至被告黃俊賢就毒品應予禁絕之政策雖同難諉為不知，然本
院衡酌其並非販賣第二級毒品之毒品來源，僅係單純為被告林聖文交付第二級毒品予證人陸天龍，且於取得販賣第二級毒品之對價後，復將前開價金全數交付予被告林聖文，亦未從中獲取任何金錢或金錢以外之利益等共犯地位居次及未有實際獲利之犯罪情節，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後科予最低刑度，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條予以酌量減輕。
(四)爰審酌禁止販賣、轉讓第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告林聖文、黃俊賢於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告林聖文、黃俊賢販賣及轉讓第二級毒品之對象人數及毒品數量所蘊含之不法內涵，另參以被告林聖文自述國中肄業之智識程度，已婚、需與太太共同扶養4個小孩，從事資源回收之工作、月收入約新臺幣（下同）1萬元之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性一切情狀（見本院卷第250頁）；被告黃俊賢自述國小畢業之智識程度，未婚、無需扶養之人，從事油漆工作、月收入約3萬元之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性一切情狀（見本院卷第250頁），分別量處如主文所示之刑，並就得定執行刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
(五)沒收部分：
1、被告林聖文就犯罪事實欄附表編號1至4販賣甲基安非他命予證人巫瑞花、王永春、王兆琦、陸天龍部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告林聖文自承在卷，爰依刑法第38條之
1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品所處罪刑
主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告黃俊賢與被告林聖文共犯如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，均由被告林聖文取走，被告黃俊賢僅係為被告林聖文轉交毒品乙情，業據被告黃俊賢陳述在卷（見109年度他字第452卷第246頁），並為被告林聖文所是認（見109年度他字第452號卷第368頁），是被告黃俊賢既對該次犯行所取得之財物無處分權限，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。
2、又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是就扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之扣案手機1支（保管字號：110年度刑管字第93號，扣押物品清單見本院卷第167頁），係供本案販賣及轉讓甲基安非他命時聯繫所用，業經本院認定如上，而上開手機為被告林聖文所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；另就被告林聖文附表編號5轉讓禁藥犯行，雖基於法律不能割裂適用原則，無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2項規定，於其犯轉讓禁藥之罪名項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官王柏舜到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官施孟弦法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國110年7月29日
書記官方毓涵附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表】