裁判字號：最高法院99年台非字第53號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十九年度台非字第五三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年二月二十七日第一審確定判決（九十八年度易緝字第十六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一三八七０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。扣案接桿式扳手、老虎夾、鐮刀、香蕉刀、鋸子、鉗子各壹支及尖嘴鉗叄支，沒收之。
理由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先確定之罪，已經執行完畢。最高法院（民國）九十八年度台非字第二六０號判決參照。二、經查，本案受刑人甲○○前經台灣高雄地方法院九十八年度易緝字第一六號等判決確定，上開判決以受刑人甲○○前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三四七二號判決判處有期徒刑六月確定，嗣因減刑減為有期徒刑三月，並於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢乙情，因而論以累犯，判處加重竊盜犯行有期徒刑八月。然查受刑人上開竊盜案件（台灣高雄地方法院九十五年度訴字第三四七二號）雖經減刑為有期徒刑三月，並於九十七年三月十八日易科罰金繳納完畢，惟被告（受刑人）另犯有施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第一五七三號判決處有期徒刑六月確定，因合於減刑規定並得與前開竊盜案件定應執行刑，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院，於九十八年二月三日以九十八年度聲減字第一一號刑事裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑六月確定，由該署檢察官以九十八年執減更崎字第七八號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十七年十二月三十日，執行期滿日為九十八年三月二十九日，前案之竊盜案件已執行有期徒刑三月部分，已遭扣除，此有該署九十八年執減史（更）崎字第七八號執行指揮書及執行案卷可參，是以受刑人前已執行之有期徒刑三月部分，僅應係予以扣除，而不能認為已執行完畢。是受刑人所犯後案之加重（竊）盜等案件，於台灣高雄地方法院九十八年二月二十七日裁判時，因其前所犯之竊盜及施用第一級毒品案件，並未執行完畢，顯與累犯之要件不合。台灣高雄地方法院九十八年度易緝字第一六號等判決論以累犯，並加重其刑，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，被告甲○○於九十五年六月十六日犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院（下簡稱法院）於九十六年四月三十日以九十五年度訴字第三四七二號判處有期徒刑六月（嗣減為有期徒刑三月），於同年七月十日確定，並於九十七年三月十八日繳納易科罰金完畢（下稱前案竊盜）。然被告於前案竊盜裁判確定前，另於九十六年二月一日，犯施用第一級毒品罪，經法院於九十六年六月二十二日以九十六年度訴字第一五七三號判處有期徒刑六月，於九十七年五月一日確定。且因上開施用毒品罪合於減刑規定，並得與前案竊盜部分定應執行之刑，經法院依檢察官之聲請，於九十八年二月三日以九十八年度聲減字第一一號刑事裁定，將施用毒品部分減為有期徒刑三月之同時，合併定兩罪之應執行刑為有期徒刑六月確定，刑期自九十七年十二月三十日至九十八年三月二十九日期滿。有上開各案卷及刑事判決書、刑事裁定書、刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告之前案竊盜罪雖形式上已執行完畢，然其後既與另犯之施用毒品罪合併定執行刑，且須至九十八年三月二十九日始執行完畢，則被告所犯之前案竊盜即不得謂已於九十七年三月十八日執行完畢。從而被告於九十七年五月九日犯本案攜帶兇器竊盜罪時，因前案竊盜尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。