裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1205號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一二○五號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人簡承佑律師
張智學右上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第一八四號中華民國九十年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之現金新台幣貳萬玖仟伍佰元、積分卡參拾玖張、電動玩具機台伍拾伍台（７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、 瑪麗 列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台，每台各含ＩＣ板一塊）均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○係雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○號一樓「樂透電子遊藝場」負責人， 陳志偉 （業經判處有期徒刑二月確定）係乙○○以月薪新台幣（下同）二萬二千元所僱用，在上開遊藝場內服務之員工。其二人基於常業賭博之犯意聯絡，於民國九十年一月二十一日，由乙○○在上址擺設以分數計算輸贏之電動玩具機台７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、瑪麗列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台共五十五台，供不特定客人在上開公眾得出入之場所，以一百元於機台開一倍至十倍之分數，由賭客押注分數把玩電動玩具，如中獎可得倍數不等之分數，如未押中則所押注分數喪失，若不玩時，客人可以機台之剩餘分數就開分之比例兌換現金，用此方式與賭客對賭財物，並推由陳志偉替客人開分及兌換剩餘分數為現金之工作。賭客 蔡詠霖 （業經判處罰金三千元確定） 曾江泉 （業經判處罰金一千元確定），則分別基於賭博之犯意，於九十年一月二十一日，在上開公眾得出入之場所，以現金分別在７ＰＫ、鑽石列車之機台開分後，依上開方式賭玩各該電動玩具機台而賭博財物。嗣於同日下午五時二十分許，蔡詠霖正以７ＰＫ機台上所剩分數六千一百分向陳志偉換取六千一百元，陳志偉至店內櫃檯內拿取現金六千一百元交給蔡詠霖時，當場為警查獲逮捕，並在蔡詠霖手上查扣蔡詠霖所有之現金六千一百元，在上開櫃檯查扣乙○○所有之賭資二萬九千五百元，並扣得積分卡三十九張及上開賭博之器具即電動玩具機台五十五台（７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、瑪麗列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台，每台各含ＩＣ板一塊）。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承其為上開遊藝場負責人等情，惟否認有常業賭博犯行，辯稱：案發當時其在雲林縣斗六市，不在場，客人把玩所剩分數只能兌換積分卡，不能兌換現金，其有交代員工不可以換錢，是共同被告陳志偉個人行為，警方未有搜索票即行搜索，扣案之證據不得作為證物云云。
二、經查：
（一）被告乙○○經營上開遊藝場，場內有上述之五十五台電動玩具機台，並僱用被告陳志偉擔任開分工作，及如上所述每種機台玩賭之方式等情，業據被告乙○○及共同被告陳志偉於供述無訛，互核一致，並有遊藝場現場圖在卷可稽，扣案之電動玩具機台五十五台（７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、瑪麗列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台，每台各含ＩＣ板一塊）足資佐證。
（二）原審同案被告蔡詠霖於查獲當時係以機台內剩餘分數六千一百分，向共同被告陳志偉兌換現金六千一百元，被告陳志偉至店內櫃檯拿取現金六千一百元交給蔡詠霖，蔡詠霖拿到現金後不到一秒，即為在店內喬裝客人之警員逮捕，警員並從蔡詠霖手上查扣現金六千一百元，從櫃檯內查出其他扣案之現金二萬九千五百元等事實，亦據共同被告陳志偉及蔡詠霖二人於警訊、偵查及原審審理中供認屬實。共同被告陳志偉於原審審理時辯稱：其係受蔡詠霖威嚇，心裡感到害怕才換錢給蔡詠霖云云，查蔡詠霖偵查中固供稱其要換錢，他們不讓其換，經其大聲後他們才讓其換現金等語；於原審審理時亦供稱：「當時是口氣不好，向陳志偉講沒有換現金我來玩這台子幹什麼，陳志偉就把現金換給我，我要向他換錢，陳志偉說不能換錢，我跟他說我六、七年前玩都能換，他就到櫃檯拿錢出來換給我」等語，顯見蔡詠霖當時要求換錢，及共同被告陳志偉換錢給蔡詠霖之動作是屬連貫，難認蔡詠霖有何恐嚇取財之意圖，或威嚇共同被告陳志偉拿錢來換之動作，則蔡詠霖當時只是在詢問何以不能換錢而已，共同被告陳志偉相較於蔡詠霖又屬年輕體壯，且其同事被告甲○○當時亦在店內，衡情不可能在蔡詠霖之上開詢問後即心生畏懼而交付錢財。再者，櫃檯內的錢財係被告乙○○所有，為每日經營電動玩具所得，非經被告乙○○之同意，不能動用等情，亦為被告乙○○及共同被告陳志偉供述無誤，共同被告陳志偉對櫃檯內之錢財用途知之甚明，其在蔡詠霖之詢問後即至櫃檯取錢交付，顯係處於自由意志下，依其所見之機台分數而兌換現金，其所辯不足採信。
（三）就共同被告陳志偉兌換現金是取自櫃檯內，該櫃檯之錢財是被告乙○○所有，被告乙○○交代過沒有其同意不能動用該錢財，兌換之數額達六千一百元，為數不少等情況證據觀之，可認若非被告乙○○交代共同被告陳志偉可兌換現金給客人，被告陳志偉身為受僱人，豈會自開抽屜拿錢給客人，且所拿現金數額與機台剩餘分數絲毫不差，顯見共同被告陳志偉上開作為早在被告乙○○之預見範圍內，並得被告乙○○同意無訛，被告乙○○所辯其不知情云云，亦無足取，櫃檯內之錢財乃用作賭資，應無疑義。共同被告陳志偉供稱，未經被告乙○○同意動用櫃檯內錢財要扣薪水等語，然共同被告陳志偉對其換錢給共同被告蔡詠霖卻供陳：沒有被扣過薪水，查獲後就沒做了，但有領到薪水等語，更可見分數兌換財物之行為早為被告乙○○授權，否則被告乙○○怎為何未扣被告陳志偉薪水。被告乙○○及共同被告陳志偉均辯稱：櫃檯內之現金只能用在支付便當、飲料、檳榔云云，顯不可信。扣案之現金三萬五千六百元，係分別自被告蔡詠霖手上及上開店內櫃檯搜索扣押而得，均屬賭資無疑，自亦為其等賭博財物之佐證。又共同被告蔡詠霖於原審審理時供稱：店裡沒有人跟我說計分卡的事等語，亦足徵被告乙○○、陳志偉所辯剩餘分數只能兌換積分卡云云，均不可信。
（四）按有下列情形之一，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：１、因逮捕被告或執行拘提、羈押者。２、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。３、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院，刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項定有明文。查共同被告蔡詠霖要求共同被告陳志偉將機台分數兌換成現金，共同被告陳志偉即至櫃檯取出現金交給共同被告蔡詠霖，共同被告蔡詠霖該取得上開現金之際，即為喬裝在場之警員當場逮捕，顯見警員當時係以現行犯逮捕共同被告陳志偉及蔡詠霖，依前開規定，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而就卷內資料雖無警方對上開搜索程序作成專案報告檢察官，然卷附之刑事案件移送報告書、解送人犯報告書等書證，均已載明警方已在查獲後二十四小時之內，將共同被告陳志偉等現行犯，及查扣之前開電動玩具機台、賭資等證物移送檢察官，於上開書證之犯罪事實欄、犯罪嫌疑事實欄中，並均載明當場查獲機台分數兌換現金，及當場查扣上開證物等事實，難謂警方無於二十四小時內向檢察官報告上開搜索行為。被告乙○○所辯警方未有搜索票即行搜索，扣案之證據不得作為證物云云，尚非可採。
（五）綜上所述，被告乙○○所辯，係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
三、本案查扣之機台多達五十五台，每台均係以開分方式押注把玩且均在供人使用狀態中，足認被告乙○○及共同被告陳志偉均係以扣案之電動玩具機台供人對賭財物無疑，不因被告蔡詠霖、曾江泉當時偶然的各選賭某台電動玩具機台，而認其他機台非為當場賭博之器具。以該機台數量尚鉅，又被告乙○○既為該電動玩具店之負責人，共同被告陳志偉每月受領固定薪資擔任開分、兌換現金之人，其二人均以賭博為業，牟利維生，甚為明顯。核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告乙○○與共同被告陳志偉就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
四、原審以被告乙○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告 林志展 並未與被告乙○○及共同被告陳志偉共犯常業賭博罪（詳後述），原判決認被告乙○○與被告林志展及共同被告陳志偉就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，即有未洽。（二）積分卡三十九張，係當場賭博之器具，原判決未依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，亦有未當。被告乙○○上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決就被告乙○○部分既有可議，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、品行、身為賭場負責人、犯罪所生危害及犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。並諭知易科罰金之折算標準。扣案之賭資金二萬九千五百元，係在櫃檯所查扣，而為被告乙○○所有之賭資，係供被告乙○○及共同被告陳志偉共同犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。扣案之電動玩具機台五十五台（７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、瑪麗列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台，每台各含ＩＣ板一塊）、積分卡三十九張，均係當場賭博之器具，應刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收之。至於扣案之日報表等物與本案犯罪無關，爰不予沒收。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○及共同被告陳志偉三人，自八十九年七月間起，即在事實欄所載地點經營賭博性電動玩具店，而自斯時起至九十年一月二十日為警查獲前，均有賭博之犯行，因認被告乙○○另共同涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件除在上開事實欄所載時地為警查獲有賭博之事證外，並無其他積極證據可資證明被告乙○○在開設上開電動玩具店之時即有以之賭博之犯意，尚不得以九十年一月二十一日查獲之賭博事證，即推斷被告乙○○自開設經營該電子遊藝場所即有賭博行為，此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人既認此部分與起訴有罪部分為單純一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係被告乙○○以月薪新台幣二萬二千元所僱用，在上開遊藝場內服務之員工。其與被告乙○○及共同被告陳志偉三人基於常業賭博之犯意聯絡，於九十年一月二十一日，由被告乙○○在上址擺設以分數計算輸贏之電動玩具機台７ＰＫ十六台、金豬十台、沙漠風暴二台、鑽石列車一台、瑪麗列車三台、滿貫大亨六台、王牌對決二台、百萬雄兵三台、皇冠金鐘八台及黃金傳奇四台共五十五台，供不特定客人在上開公眾得出入之場所，以一百元於機台開一倍至十倍之分數，由賭客押注分數把玩電動玩具，如中獎可得倍數不等之分數，如未押中則所押注分數喪失，若不玩時，客人可以機台之剩餘分數就開分之比例兌換現金，用此方式與賭客對賭財物，並推由被告甲○○及共同被告陳志偉替客人開分及兌換剩餘分數為現金之工作，其三人均以賭博為業，牟利維生。嗣於同日下午五時二十分許，蔡詠霖正以７ＰＫ機台上所剩分數六千一百分向共同被告陳志偉換取六千一百元，共同被告陳志偉至店內櫃檯內拿取現金六千一百元交給蔡詠霖時，當場為警查獲逮捕，並在上開櫃檯查扣乙○○所有之賭資二萬九千五百元，並扣得積分卡張及上開賭博之器具即電動玩具機台五十五台（含ＩＣ板共五十五塊），因認被告甲○○共同涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯常業賭博罪，無非以右揭事實，業據蔡詠霖、曾江泉迭於警訊時及偵查中供認明確，核與共同被告陳志偉於警訊時及偵查中自承，當時是因客人蔡詠霖贏得積分六千一百分，向其兌換六千一百元遭當場查獲等語相符，復有扣案之賭具共五十五台、賭資三萬五千六百元及積分卡三十九張扣案可佐為主要論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○坦承其於八十九年十二月份受僱於上開遊藝場，負責電動玩具機台開分工作等情，惟否認有賭博犯行，被告甲○○辯稱：當時其上廁所部在場，客人蔡詠霖贏得積分六千一百分，兌換六千一百元係由共同被告陳志偉所為，其沒有換過錢等語。
四、經查，被告甲○○於偵查中供稱：「（蔡詠霖換現金是何人換？）當時我進去廁所出來時看到警察。」「（樂透可以換錢？）我是櫃台（檯）的不負責錢，我在那裡負責掃地與客人聊天。」等語；於原審審理時供稱：「（當天查獲情形？）：：：我的職務是開分員及負責貴櫃台（檯）現金的出入：：：當時是我要陳志偉幫我看櫃台（檯）我去廁所，：：：。」等語；於本院審理時供稱：「（是不是因為賭客蔡詠霖跟裡面的員工陳志偉兌現現金六千一百元，被喬裝顧客的警員看到，才去捉的？）我當時不在現場，我在廁所。」「（到電動現具店以後，有沒有和客人換過錢？）沒有。」「（你有沒有看到蔡詠霖對陳志偉態度很兇？）我沒有看到。」「（這六千一百元是不是你交給陳志偉的？）錢都放在櫃台裡面，鎖錢的鑰匙由我帶著，我去上廁所，由陳志偉開。」「（你去上廁所時間多久，為什麼發生這麼多事情，你都沒有出來？）我去上大號。」「（你去上廁所為何要把鑰匙交給陳志偉？）如果有客人要買飲料，外送飲料進來，要拿錢，怕沒錢。」等語。而共同被告陳志偉於原審審理時供稱：其係受蔡詠霖威嚇，心裡感到害怕才換錢給蔡詠霖等語。蔡詠霖偵查中亦供稱其要換錢，他們不讓其換，經其大聲後他們才讓其換現金等語；於原審審理時亦供稱：「當時是口氣不好，向陳志偉講沒有換現金我來玩這台子幹什麼，陳志偉就把現金換給我，我要向他換錢，陳志偉說不能換錢，我跟他說我六、七年前玩都能換，他就到櫃檯拿錢出來換給我」等語，顯見蔡詠霖當時要求換錢，及共同被告陳志偉換錢給蔡詠霖，均係被告甲○○上廁所時，共同被告陳志偉所為之行為，與被告甲○○無關，尚難令被告甲○○負常業賭博犯行。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告甲○○有常業賭博之犯行，被告甲○○所辯，非無可採，原審未予詳查，遽予論罪科刑，即有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，為有理由，被告甲○○之犯罪既不能證明，爰為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年九月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異不得上訴。
法院書記官中華民國九十年九月日附錄：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。