臺灣高等法院花蓮分院102年度上訴字第213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院102年上訴字第213號刑事判決

裁判日期：民國103年04月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第213號上訴人即被告 林麗花 選任辯護人 簡燦賢 律師
邱劭璞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原訴字第31號中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第1524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林麗花犯 附表所示之販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。
林麗花犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得總計新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣毒品所得部分以其財產抵償之。
事實
一、林麗花前於民國95年間因販賣毒品案件，經台灣花蓮地方法院以95年度訴字第237號判處應執行有期徒刑4年8月，嗣並經減刑（應執行有期徒刑4年4月）確定，甫於99年4月30日假釋付保護管束期滿執行完畢，竟猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所持有之行動電話門號0000000000，與附表所示之交易對象 彭翔 華取得聯繫後，即於如附表所示之時間、地點，將如附表所示重量之安非他命，販賣予 彭翔華 11次；嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官據報指揮警方實施通訊監察，且於102年4月18日14時35分將林麗花拘提到案，始查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局報請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即被告林麗花於提起上訴後，已於本院103年2月26日準備程序中具狀撤回其對原判決附表一編號1至5其販賣、轉讓安非他命予 林孝文 之部分、附表二編號1、2其販賣安非他命予 張貞晴 之部分及附表三編號10其販賣安非他命予彭翔華之部分之上訴，而檢察官對於被告經判處無罪之部分並未上訴，是本件被告上訴之範圍僅剩原判決附表三編號1至9、11、12之部分，本院僅就該範圍部分為審理，先此敘明。
二、本判決所引用之證據資料，當事人及辯護人於本院表示同意有證據能力（見本院卷第60頁）。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦白承認（其中附表編號
1、5、8部分，被告亦曾於偵查中自白販賣犯行，見偵查卷二第2頁反面及第3頁），不再為無謂之爭辯，核與證人即買受人彭翔華於警詢、偵查及原審審理中所陳情節相符，並有通訊監察書及被告所持用之門號0000000000號通訊監察譯文附卷可憑；足認被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告於附表所示時間、地點販賣安非他命11次予彭翔華之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（11罪）；被告因販賣而持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為11次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告有上開前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除依刑法第65條第1項規定法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，併予敘明。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。查被告分別於偵查及本院審理時，就其附表編號1、5、8之販賣第二級毒品部分犯行，均自白不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，是本件就其上開販賣第二級毒品犯行部分，自應依該規定減輕其刑，並與上開累犯加重部分先加後減之。
五、原審因予論科，固非無見。惟查被告於本院審理時已針對附表11件之販賣第二級毒品犯行全部自白認罪，不再做無謂之辯解，原判決未及審酌此情，尚有未洽，且查被告犯後態度既有改善，則其上訴請求從輕量刑，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告明知施用第二級毒品有害於人體，竟仍販賣與他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，並參之被告販賣次數高達11次，但所得不高，兼衡其犯後已全然坦承犯行，暨其為高職肄業、經濟狀況小康，及其犯罪動機、目的、手段，所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
七、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。準此，被告販賣上開第二級毒品安非他命之所得共計11,000元，雖均未據扣案，然因係犯罪所得之財物，爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又按供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定沒收，經查本件被告使用上開未據扣案之行動電話門號0000000000號手機1支（含該門號SIM卡1枚），係被告持以聯繫販賣安非他命所用之物，門號及手機係朋友申辦所贈送，此業據被告供明在卷（見原審卷第130頁），職是，上開未據扣案之行動電話門號0000000000號手機1支（含該門號SIM卡1枚）既屬被告所有之物，依上揭規定及說明，上開手機1支（含該門號SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務中華民國103年4月23日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年4月23日
書記官徐文彬附表：
販賣安非他命予證人彭翔華部分：
┌──┬──────┬───────┬─────────────┬──────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易方式、金額（新台幣）│罪名及宣告罪刑│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│1（│101年9月3日│花蓮縣吉安鄉中│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│15時58分41秒│原路與30米路路│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑參││判決│許。│口處。│）號與林麗花所持用之門號09│年柒月。未扣案之行動││附表│││00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號1│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│2（│101年9月3日│花蓮縣 吉安鄉永 │於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│23時25分12秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000以1,000元之價格，│門號00000000││三編│││販賣不詳重量之安非他命1包│ＯＯ號SIM卡壹張）及││號2│││予彭翔華。│販賣第二級毒品所得總││）││││計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│3（│101年9月4日│花蓮縣花蓮市北│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│16時26分22秒│濱街路旁。│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。││）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表│││00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號3│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│4（│101年9月9日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│17時50分46秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號4│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│5（│101年9月10日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│11時44分57秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑參││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年柒月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號5│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│6（│101年9月11日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│18時12分31秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號6│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│7（│101年9月27日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│19時5分33秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號7│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│8（│101年9月29日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│15時52分18秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑參││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年柒月。未扣案之行動││附表││附近。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號8│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│9（│101年10月1日│花蓮縣花蓮市北│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│16時52分37秒│濱街路旁。│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。││）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表│││00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號9│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│10（│101年10月7日│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│13時21分22秒│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表│││0000000000地點交易安非他命│電話壹支（含行動電話││三編│││，林麗花並以1,000元之價格│門號00000000││號11│││，販賣不詳重量之安非他命1│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││包予彭翔華。│販賣第二級毒品所得總││││││計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│├──┼──────┼───────┼─────────────┼──────────┤│11（│101年10月10│花蓮縣吉安鄉永│於前揭時間，彭翔華以所持用│林麗花販賣第二級毒品││即原│日20時17分39│安村永昌街彭翔│之手機門號0000000***（詳卷│，累犯，處有期徒刑柒││判決│秒許。│華住處（詳卷）│）號與林麗花所持用之門號09│年壹月。未扣案之行動││附表││。│00000000號行動電話通話，約│電話壹支（含行動電話││三編│││定於前開地點交易安非他命，│門號00000000││號12│││林麗花並以1,000元之價格，│ＯＯ號SIM卡壹張）及││）│││販賣不詳重量之安非他命1包│販賣第二級毒品所得總│││││予彭翔華。│計新臺幣壹仟元均沒收││││││，如全部或一部不能沒││││││收時，行動電話部分追││││││徵其價額，販賣毒品所││││││得部分以其財產抵償之││││││。│└──┴──────┴───────┴─────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。