裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第115號民事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決108年度訴字第115號原告 賴忠男
賴忠山 共同訴訟代理人 鄭伯虎 被告 莊大德 （原名 莊誌德 ）
曾春美 訴訟代理人 曾明慧 被告 林長榮 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告莊大德應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷。
被告林長榮應將如附表三所示抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外），由被告莊大德負擔百分之三十四、被告林長榮負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告莊誌德、林長榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告賴忠山於民國85年11月20日提供其所有坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭不動產）（權利範圍4分之1）設定如附表一所示之抵押權，向被告莊大德（原名莊誌德）借款；原告賴忠男（原名 賴俊光 ）於86年7月4日提供原告所有系爭不動產（權利範圍2分之1）設定如附表二所示之抵押權，向被告曾春美借款；原告賴忠男於86年10月13日提供其所有系爭不動產（權利範圍4分之1）設定如附表三所示之抵押權，向被告林長榮借款。惟於上開抵押權存續期間內，抵押權人即被告莊大德、曾春美、林長榮均未曾行使抵押權，足證兩造間就抵押債權尚有異議或不存在，是上開抵押權既無存在任何擔保之債權，則依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又縱認上開抵押權所擔保之債權存在，惟如附表一所示之抵押權，其存續期間自85年11月20日起至87年11月19日止，清償日期為86年5月20日；如附表二所示之抵押權，其存續期間自86年7月4日起至86年12月31日止，清償日期為86年10月5日；如附表三所示之抵押權，其存續期間自86年10月13日起至87年2月12日止，清償日期為87年2月12日，均迄今未經債權人行使其權利，則其請求權已罹於15年之時效，又被告自時效消滅後迄今均已逾
5年除斥期間仍未行使系爭抵押權，上開抵押權依民法第
880條之規定，均已消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭不動產所有權之行使，爰依民法第767條第
1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告莊大德應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷；（二）被告曾春美應將如附表二所示抵押權登記予以塗銷；（三）被告林長榮應將如附表三所示抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）被告曾春美：伊與原告賴忠山就如附表二所示之抵押權確有擔保之借款債權存在，且伊曾於86年間於本院86年度執字第1990號強制執行事件中參與分配，亦於89年間於本院89年度執字第3892號強執行事件中，行使如附表二所示之抵押權，其公告應買時間為90年7月13日，則如附表二所示之抵押權所擔保之債權時效應自90年10月14日重新起算，並於110年10月14日時效期滿，是如附表二所示之抵押權並未罹於時效，等語，資為抗辯。並聲明：原告對於被告曾春美之訴駁回。
（二）被告莊大德、林長榮未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告請求塗銷如附表一、三所示之抵押權部分：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；稱普通抵
押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第767條第1項中段、第860條分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。
⒉查原告主張之如附表一、三所示之抵押權所擔保之債權均
不存在一節，業據其提出與所述相符之系爭不動產登記第一類謄本為證，並有宜蘭地政事務所108年8月13日宜地壹字第1080007036號函暨所附系爭土地登記謄本及電子處理前登記簿等件為憑，復據本院調取本院89年度執字第3892號拍賣抵押物強制執行事件、92年度執字第5783號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱無訛。被告莊大德、林長榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，本院審酌前揭卷證俱無上開抵押權所擔保債權之證明文件，自堪信原告主張之事實為真正。準此，如附表一、三所示之抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，又如附表一、三所示之抵押權既不存在，則系爭抵押權登記之存在即對原告之所有權造成妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷如附表一、三所示之抵押權登記，自屬有據。
（二）原告請求塗銷如附表二所示之抵押權部分：原告主張原告賴忠男於86年7月4日提供原告所有系爭不動產（權利範圍2分之1）設定如附表二所示抵押權，向被告曾春美借款等情，業據其提出與所述相符之系爭不動產登記第一類謄本為證，並有宜蘭地政事務所108年8月13日宜地壹字第1080007036號函暨所附系爭土地登記謄本及電子處理前登記簿等件為憑，應堪認定為真實。至原告主張如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，又縱認上開抵押權確屬存在，亦因被告曾春美於抵押權擔保之債權消滅時效完成後，5年間不實行而消滅一節，則為被告曾春美所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告曾春美抗辯其對原告賴忠男就上開抵押權確有擔保之
借款債權存在，且被告賴忠山為上開借款債權之連帶保證人一節，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票及退票理由單等件影本為證（本院卷第457至473頁），參以一般抵押權之從屬性，抵押權人與抵押人間通常有債權債務關係存在，方會設定抵押權，並佐以上開支票影本上均有被告賴忠男之背書，且倘原告賴忠男對於被告曾春美並無上開抵押權所擔保之借款存在，原告賴忠山又豈有以上開抵押權設定義務人兼連帶保證人之地位，同意設定如附表二所示之抵押權之理，足認被告曾春美上開所辯，核與事實相符，自堪採信。從而，原告主張如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，而請求塗銷上開抵押權登記，即無足取。
⒉按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明
文。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法第880條所明定。又對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項中段亦有明文。另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第
2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。
⒊本件如附表二所示之抵押權所擔保之債權為85萬元借款，
依民法第125條前段之規定，請求權須15年間不行使始行消滅。查如附表二所示之抵押權於86年7月8日設定，被告曾春美嗣於86年間，以債權人之地位參與本院86年度執字第1990號拍賣抵押物強制執行事件，該強制執行事件並於88年7月20日因依法視為撤回而終結在案等情，有被告曾春美提出之本院民事執行處88年7月20日 宜院耀民 執庚86執1990字第36336號通知在卷可參（本院卷第453頁），並有本院案件索引卡查詢附卷可佐（本院卷第331頁），又上開抵押權復於89年間，經抵押權人 關得基 （嗣更名為官得基）聲請執行拍賣抵押權，經本院以89年度執字第3892號拍買抵押物強制執行事件受理在案，嗣經三次拍賣及公告應買而未拍定，依強制執行法第95條第2項之規定，視為撤回該不動產之執行而終結，其間雖未見被告曾春美聲請強制執行或聲明參與分配，然據本院民事執行處依強制執行法第34條第2項之規定，通知抵押權人即被告曾春美，亦據本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。準此，本院89年度執字第3892號拍買抵押物強制執行程序中，雖未見被告曾春美取得准許拍賣抵押物之裁定而聲請強制執行，亦未見被告曾春美聲明參與分配，然揆諸前揭說明，均視為被告曾春美已實行抵押權，此時，依民法第129條第
2項第5款之規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力，不因強制執行程序視為撤回或因執行無實益終結而受影響，而徵以本院89年度執字第3892號拍買抵押物強制執行事件係於91年2月25日始告終結，依民法第137條第2項之規定，上開借款返還請求權之時效，應自訴訟終結時，重行起算，則該借款返還請求權應於106年2月25日前不行使而時效消滅，又縱認該借款返還請求權已於106年2月25日因時效消滅，惟依民法第880條之規定，被告曾春美仍須於時效消滅完成後，
5年間即111年2月25日前不實行其抵押權，其抵押權始生消滅之效果。從而，上開實行抵押權之期限既未屆滿，則原告主張如附表二所示之抵押權，因被告曾春美於抵押權擔保之債權消滅時效完成後，5年間不實行而消滅，而請求塗銷上開抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告莊大德塗銷如附表一所示之抵押權登記；被告林長榮塗銷如附表三所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。
中華民國109年3月19日
民事庭法官劉致欽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年3月19日
書記官謝佩欣附表一：
┌───────────────────────────┐│登記次序：0000-000││權利種類：抵押權││收件年期：85年││字號：字第023142號││登記日期：85年11月28日││登記原因：設定││權利人：莊誌德││債權額比例：1分之1││擔保債權總金額：債權額新臺幣150萬元││存續期間：自85年11月20日起至87年11月19日止││清償日期：86年5月20日││利息（率）：無││遲延利息（率）：無││違約金：依照契約約定││債務人及債務額比例：賴忠山││權利標的：所有權││標的登記次序：0003││設定權利範圍：4分之1││證明書字號：宜地字第006829號││設定義務人：賴忠山││其他登記事項：（空白）││共同擔保地號：福德段0000-00000000-00000000-0000││0000-00000000-00000000-0000│└───────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────┐│登記次序：0000-000││權利種類：抵押權││收件年期：86年││字號：字第013754號││登記日期：86年7月8日││登記原因：設定││權利人：曾春美││債權額比例：1分之1││擔保債權總金額：債權額新臺幣85萬元││存續期間：自86年7月4日起至86年12月31日止││清償日期：86年10月5日││利息（率）：無││遲延利息（率）：無││違約金：依照契約約定││債務人及債務額比例：賴俊光││權利標的：所有權││標的登記次序：00000000││設定權利範圍：2分之1││證明書字號：宜地字第004119號││設定義務人：賴俊光‧賴忠山││其他登記事項：（空白）││共同擔保地號：福德段0000-00000000-00000000-0000││0000-00000000-00000000-0000│└───────────────────────────┘附表三：
┌───────────────────────────┐│登記次序：0000-000││權利種類：抵押權││收件年期：86年││字號：字第020479號││登記日期：86年10月14日││登記原因：設定││權利人：林長榮││債權額比例：1分之1││擔保債權總金額：債權額新臺幣200萬元││存續期間：自86年10月13日起至87年2月12日止││清償日期：87年2月12日││利息（率）：無││遲延利息（率）：無││違約金：依照契約約定││債務人及債務額比例：賴俊光││權利標的：所有權││標的登記次序：0002││設定權利範圍：4分之1││證明書字號：宜地字第006032號││設定義務人：賴俊光││其他登記事項：（空白）││共同擔保地號：福德段0000-00000000-00000000-0000││0000-00000000-00000000-0000│└───────────────────────────┘