臺灣宜蘭地方法院108年度軍侵訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年軍侵訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國109年03月19日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度軍侵訴字第2號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告張鈞易選任辯護人張宸浩律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度軍偵字第31、45號），本院判決如下：
主文甲○○現役軍人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑拾月；又拍攝少年為猥褻行為之電子訊號，共參罪，各處有期徒刑壹年；又以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之少年為猥褻行為之電子訊號及上傳至Tumblr網路相簿內之少年為猥褻行為之電子訊號、扣案之HTC牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電腦主機壹台，均沒收之。
事實
一、甲○○為成年人，於民國107年間為現役軍人（嗣於108年6月17日退役），於107年3、4月間，透過臉書社團結識代號BT000-A108030號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），其明知A女當時係年滿14歲而未滿16歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性自主決定意思仍有不足，竟分別為下列行為：
(一)於107年6月中某日，甲○○與A女相約於宜蘭縣羅東鎮羅東高商附近見面後，駕車搭載A女前往臺北市某百貨公司地下室停車場，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於未違反A女意願之情況下，以舌頭舔A女之陰部，再於將A女載回宜蘭縣之途中，在車上以手指插入A女之陰道內，以此方式對於A女為性交行為1次。
(二)於107年7月初某日，甲○○與A女相約於宜蘭縣羅東鎮羅東高商附近見面後，駕車搭載A女前往宜蘭縣羅東鎮「威尼斯汽車旅館」，在旅館房間浴缸內，甲○○基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，要求A女為其口交，於未違反A女意願之情況下，由甲○○以生殖器插入A女口腔，以此方式對於A女為性交行為1次。甲○○另基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於上開時間、地點，由A女裸露身體並擺出自慰動作，甲○○則持HTC牌手機，於未違反A女意願之情況下，接續拍攝A女裸露身體並擺出自慰動作等猥褻行為之數位圖檔電子訊號。
(三)於107年7、8月間某日，甲○○與A女相約在台北市政府附近某百貨公司見面後，駕車搭載A女前往臺北市中山區「沐蘭精品旅館台北館」，在房間內，甲○○基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於未違反A女意願之情況下，以原子筆插入A女之陰道，並接續前揭對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，要求A女為其口交，於未違反A女意願之情況下，由甲○○以生殖器插入A女口腔，以此方式接續對於A女為性交行為1次。甲○○另基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於上開時間、地點，由A女裸露身體並擺出自慰動作，甲○○則持HTC牌手機，於未違反A女意願之情況下，接續拍攝A女裸露身體並擺出自慰動作等猥褻行為之數位圖檔電子訊號。
(四)於107年9月22日或23日，甲○○與A女相約於宜蘭縣羅東鎮羅東高商附近見面後，駕車搭載A女前往宜蘭縣羅東鎮「威尼斯汽車旅館」，在房間內，甲○○基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，要求A女為其口交，於未違反A女意願之情況下，由甲○○以生殖器插入A女口腔，以此方式對於A女為性交行為1次。甲○○另基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於上開時間、地點，由A女裸露身體並擺出自慰動作，甲○○則持HTC牌手機，於未違反A女意願之情況下，接續拍攝A女裸露身體並擺出自慰動作等猥褻行為之數位圖檔電子訊號。
(五)甲○○另基於以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於拍攝取得前開A女裸露身體並擺出自慰動作等猥褻行為之數位圖檔電子訊號後，接續於108年6月5日前某日，在其位於臺中市○○區○○路0段0000巷000弄00號住處，以上開插卡門號0000000000號SIM卡之HTC牌手機連結網際網路，以帳號「theownersfav」在「Tumblr」網路相簿內，張貼上開A女為猥褻行為之數位圖檔電子訊號，供不特定人觀覽。嗣經警方於108年6月5日，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電腦主機1台、情趣用品1套及情趣用針筒1支等物，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：
(一)按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項定有明文。經查，被告甲○○於為上開行為時，為現役軍人，迄至108年6月底退役等節，業據被告供承在卷（見本院卷52頁），並有被告個人戶籍資料查詢結果1紙（見警卷彌封卷第8頁）在卷可查，而現時並非政府依法宣布之戰時，且被告本件所犯刑法第222條第1項第2款、第224條之1之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依前開軍事審判法第1條第2項第1款之規定，自應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本院核有審判權，合先敘明。
(二)次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。經查，被告甲○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被害人A女為少年，是依上開規定，本判決中關於被害人A女、A女之母親即代號BT000-A108030A號之女子（下稱B女）之姓名、住所等足資識別其身分之人別資料，依上開規定不得揭露，並均以如前代號稱之，合先敘明。
(三)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、事實認定：訊據被告對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第51-52、100頁），核與證人即被害人A女於偵查中之證述（見108他字第572號卷第8-9頁）、證人B女於偵查中之證述（見108他字第572號卷第12頁）之證述情節相符，並有本院核發之搜索票2紙、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、內政部警政署刑事警察局108年8月22日刑研字第1080065910號函檢送數位鑑識報告1份、A女之代號及真實姓名對照表、扣案物品照片5張、被告與A女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖及猥褻照片共118張（見警卷第1-8、25-45頁、警卷彌封卷5、9-101頁）在卷可稽，可佐被告上開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款、第2款定有明文。經查，被告以生殖器進入A女生殖器及口腔，及以手指進入A女生殖器之行為，分別該當刑法第10條第5項第1款、第2款所稱之性交行為。又按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交，仍無法脫免其罪責。經查，A女係於00年0月出生乙節，有被害人代號與真實姓名對照表在卷可參（見警卷彌封卷第5頁），被告與A女為上開行為時，A女為14歲以上未滿16歲之未成年人，是被告在不違反A女意願之情形下與A女發生性交行為，即屬刑法第227條第3項所規定之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之行為。
(二)又按所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判例、106年台上字第922號判決參照）；而電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。經查，被告所拍攝被害人Ａ女裸露身體、外陰部等部位之數位訊號，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，其內容應屬「猥褻行為」無訛，而卷內既無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之相片，依上開說明，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規之猥褻行為之電子訊號甚明。
(三)再按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰。現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第1條、第3條、第76條第1項第7款分別定有明文。經查，被告於為上開行為時，為現役軍人乙節，業經認定如前，其所犯妨害性自主罪章之罪屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，雖被告於事後業已退役，現已非現役軍人之身分，然依前開規定，仍應適用陸海空軍刑法之相關規定處罰。
(四)核被告於上開事實欄一(一)所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；於事實欄一(二)至(四)所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪；於事實欄一(五)所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散佈少年為猥褻行為之電子訊號罪。
公訴意旨漏未審酌被告犯罪時為現役軍人之身分而漏未引用陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，尚有未洽，惟經本院於審理時告知被告上開應適用之法條（見本院卷第94頁），被告及辯護人並已依法辯論，已足保障被告訴訟上之權利，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨雖認被告於事實欄一(二)至(四)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第35條第1項之引誘使少年為猥褻行為以供人觀覽、同條例第36條第2項之引誘使兒童及少年被拍攝或製造猥褻行為之照片、影片或電子訊號等罪嫌，然經本院認定該部分係涉犯同條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪如前，公訴意旨尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知上開應適用之法條（見本院卷第94頁），經被告及辯護人依法辯論，已足保障被告訴訟上之權利，爰依法變更起訴法條。又公訴意旨認被告上開事實欄一(五)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、光碟、電子訊號或其他物品之罪嫌，然被告係將本案影像藉由網路上傳至Tumblr網站，並非將本案影像檔案以實際交付之方式散發傳布於眾，僅係將影像置於網路不特定使用者可得觀賞、瀏覽之狀態，且須待關掉安全模式者點選下載後始得觀覽，與「散布」之行為態樣尚屬有別，應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。故公訴意旨所認容有未恰，惟因所應適用之法條相同，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。又被告所犯前開違反兒童及少年性剝削防制條例之罪，係對未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，既已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，而就被害人之年齡設為特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
(五)被告於上開事實欄一(三)接續時、地，先以原子筆插入被害人A女之陰道，再以生殖器插入A女口腔，所為係基於單一之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，犯罪之時地密接，犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應論以接續犯之一罪。被告於上開事實欄一(五)時、地，接續以手機連結網際網路，在Tumblr網路相簿內，張貼被害人A女為猥褻行為之數位圖檔電子訊號，供不特定人觀覽之行為，係基於單一之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於密接之時地而為，犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，亦應論以接續犯之一罪。至被告所犯上開8罪，則犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)爰審酌被告明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，竟未能克制己身性慾，而與被害人A女發生性行為，又拍攝被害人A女之猥褻行為數位圖檔電子訊號，嗣後並以網際網路上傳供不特定人觀覽，所為非但違反法律保障未成年人身心健全發展之規範意旨，更影響被害人A女身心健康及人格發展，殊值非難，惟考量被告犯後尚知坦承犯行，且其前無任何犯罪經科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其於警詢及審理中自陳目前擔任保全工作，家中尚有父母及妹妹，家庭經濟狀況小康，及依卷附個人戶籍資料查詢結果所示碩士肄業之智識程度（見警卷彌封卷第8頁）等一切情狀，就其上開所犯各罪分別量處如主文所示之刑暨定應執行之刑。
四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯人與否，沒收之；查獲之第38條第1、2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，查獲之第38條第1、2項物品，不問屬於行為人與否沒收之，同條例第36條第6項、第38條第3項分別定有明文。經查，被告於上開事實欄一(二)至(四)所拍攝之被害人A女為猥褻行為之數位圖檔電子訊號，雖未扣案，然尚乏證據證明業已滅失，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；而被告上傳至Tumblr網路相簿內之被害人A女為猥褻行為之數位圖檔電子訊號，亦不問屬於犯罪行為人與否，依上開條例第38條第3項之規定，宣告沒收之。而扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電腦主機1台，分別為被告持用以拍攝被害人A女為猥褻行為、備份上開電子訊號之物，且為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第96頁），核屬被告供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。至被告於事實欄一（三）對於被害人A女為性交行為所用之原子筆1支，固為被告犯罪所用之物，然原子筆原係供日常使用之一般物品，既未扣案，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵之宣告，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經紀，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵之。卷內扣案其餘物品，經被告陳明與本案犯罪無關，卷內亦乏證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收之，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項、第38條第1項、第3項，刑法第11條，第227條第3項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官林惠玲法官呂俐雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳建宇中華民國109年3月19日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之
1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第
191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。