裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1592號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1592號上訴人即被告甲○○選任辯護人 歐陽志宏 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國98年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之海洛因肆包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克）及扣案研磨機、電子秤各壹台，其上沾附殘留之海洛因，均沒收銷燬之，扣案之分裝夾鏈袋叁包、磅秤壹台、研磨機壹台、Nokia行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之海洛因肆包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克）及扣案研磨機、電子秤各壹台，其上沾附殘留之海洛因，均沒收銷燬之，扣案之分裝夾鏈袋叁包、磅秤壹台、研磨機壹台、Nokia行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑貳拾年，扣案之海洛因肆包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克）及扣案研磨機、電子秤各壹台，其上沾附殘留之海洛因，均沒收銷燬之，扣案之分裝夾鏈袋叁包、磅秤壹台、研磨機壹台、Nokia行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經允許，不得持有、製造、運輸、轉讓及販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於97年8月13日晚上23時許，在高雄市○○路○○○號9樓之2住處，以新台幣(下同)2萬元之價格，向綽號「 安仔 」姓名年籍不詳之成年男子販入1錢之海洛因後，再先後（一）於民國97年4月24日23時54分許，由乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話連絡後，在高雄市某不詳地點，以新台幣（下同）6000元之代價，出售4分之1錢重量之海洛因予乙○○；（二）於97年5月13日23時37分許，由乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話連絡後，在高雄市○○區○○街義民廟附近某處，以6000元之代價，出售4分之1錢重量之海洛因予乙○○。嗣經警監聽甲○○門號0000000000號之行動電話後，於97年8月14日14時許，持法院核發之搜索票，在其高雄市○○區○○○路○○○號9樓之2(B1)居處查獲，並扣得海洛因4包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克）、分裝夾鏈袋3包、磅秤1台、Nokia行動電話1支（同時含SIM卡門號0000000000、0000000000）、Samsung行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）、研磨機1台等物。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其具結以擔保陳述之可信性，且無何顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人乙○○其於原審及本院審理中到庭陳述之內容與警詢中所述不同，而其警詢中所為之陳述向被告購買毒品海洛因之經過，與警方監聽錄音情節相符，且距案發時間較近，記憶較為清晰，及尚未及受被告或其他人之影響，應認有特別可信之處，並為證明被告販賣毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法法第156條第1項定有明文。又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868號判例意旨參照。本件被告雖抗辯其於97年8月15日警詢時係於毒癮發作中，神智不清所為之回答，有疲勞訊問情形云云，然經原法院於97年10月13日勘驗被告當時之警詢錄音，並未見被告有嘔吐之聲音，且員警詢問口氣平和，被告回答問題語氣音調均屬正常，大致可針對問題回答，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第29頁），且證人即製作上開警詢筆錄之警員 李玉龍 於原法院審理中證述稱：當時被告表示肚子痛要上大號所以有停止詢問，過程中被告有一點毒癮發作但意識清醒，製作筆錄時採一問一答方式進行，被告狀況良好，過程中有提供被告上廁所，喝水、用膳等語明確（原審卷第39頁反面至40頁），顯見被告警訊時並無遭疲勞訊問或神智不清可言。此外，復查無上開警詢係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，應認該自白係出於任意性，被告前開抗辯，洵無所據，委不可採，而該自白經查與事實相符，如後所述，核之上開說明，自有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第
1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。本件扣案之毒品4包經臺灣高雄地方法院檢察署以事前概括授權之方式，授權高雄市政府警察局囑託法務部調查局，研磨器、磅秤經本院囑託高雄醫學院附設中和紀念醫院，就海洛因予以鑑定，並出具檢驗鑑定書3紙，就鑑定之方法及結果詳予記載，核之上開說明，該鑑定書自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告上訴人即甲○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊有施用海洛因但未販賣海洛因，乙○○有託伊幫忙買海洛因，惟伊拿錢後用假貨冒充海洛因給乙○○，實際上並未交付海洛因予乙○○云云。惟查：
㈠、上開被告販賣毒品海洛因給乙○○之事實，業據被告於檢察官偵查訊問時供承不諱(見97年度偵字第23280號卷第6頁)，核與證人乙○○於警詢中證述稱：甲○○就是於97年4、5月間販賣海洛因給伊之人等語明確（見警卷第16頁），又證稱：共向甲○○買過2次海洛因，都是代價6000元買4分之1錢，伊係以0000000000號行動電話打給甲○○之行動電話等語明確（見警卷第22頁），復於偵查中證稱：伊海洛因係向甲○○所購買，97年5月13日晚上伊打電話給甲○○表示要買海洛因，每次買4分之1錢，6000元，共買2次等語明確（見上開偵卷第8頁）。
㈡、又0000000000號行動電話，為被告所使用，業據被告於本院所供承(見本院卷第63頁)，依據高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監察譯文顯示，證人乙○○確實以其所有之0000000000號分別於下列時間撥打被告所有之0000000000號行動電話，其通話內容：⑴、97年4月24日13時54分許：「（乙○○：）你來拿錢好嗎」，「（甲○○：）你是那個，哦好」。⑵、97年5月13日23時37分許：「（乙○○：） 青仔 ，你在那裡」，「（甲○○：）我在仁武」，「（乙○○：）你等一下打給我，我在義民廟，我要，你等一下，喂」（此時乙○○將電話拿給安仔），「（甲○○：）你誰」，「（安仔：）我安仔」........「（甲○○：） 輝哥 要多少」，「（安仔：）他說要半」等語，有通訊監聽譯文1份在卷可查（見97年度警聲搜字第1186號卷第9頁）。另被告平日稱呼證人乙○○為「輝哥」，而「輝哥」亦是乙○○之綽號等情，亦據被告及證人乙○○分別於本院供述明確(見本院卷第63頁)，則上開97年5月13日23時37分許證人乙○○與被告之通話錄音，乙○○於通話中將行動電話轉交給綽號「安仔」之男子，該綽號「安仔」之男子，尚向被告轉述證人乙○○「要半」(應是需要毒品數量之暗語)，核與證人乙○○上開供述向被告購買毒品海洛因之情節相符。
㈢、被告於本院審理時雖供承確有與證人乙○○於上開時間2次電話聯絡，惟辯稱：上開2次電話聯絡後，分別向乙○○各拿6000元後，均拿假毒品即類似葡萄糖粉給他，騙乙○○2次後，即不敢再接他的電話云云。證人乙○○於本院亦附合被告之供述，稱被告上開2次均以假毒品騙伊，因在現場沒試，回去後才知情云云。惟上開被告使用之0000000000號行動電話與證人乙○○使用之0000000000號行動電話，於嗣後之97年5月30日16時11分17秒仍有通話，其內容：「(乙○○：)你是幾點要名來。（甲○○：）現在4點。(乙○○：)我沒有朋友了，沒東西了。（甲○○：）我6點以前過去你那裡。」；當日19時58分07秒再度通話，其內容：「（甲○○：）輝哥，我先東西過去給你，我早上一台糖仔給他，他6萬還沒給我，等濟公他錢收過來給我再拿過去給你。
(乙○○)東西好嗎。（甲○○：）好」等語，有上開電話監聽譯文附於97年度警聲搜字第1186號卷第7頁足憑。被告與乙○○上開曖昧，用暗語表示，似非正當交易之通話，係發生在前述，被告所謂2次販賣假毒品給證人乙○○之後，果真被告以類似葡萄糖粉充作毒品海洛因賣給證人乙○○
2次，且每次有6000元之多，被告與乙○○2人關係應已惡化，豈會再有如上所述之曖昧通話聯繫，是以被告所辯以假毒品賣給乙○○後，即未再聯絡云云；及證人乙○○於原審及本院附合被告之供述，證稱被告以假毒品賣給伊云云，應屬卸責及迴護之詞，均無足採。
㈣、另警方在被告住處查獲之毒品4包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克），經檢驗結果係海洛因，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第30頁），另扣案磅秤、研磨機各1台，經本院送高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，均檢出海洛因陽性反應，亦有該醫院編號9901-35、9901-36號檢驗報告2份附於本院卷第80、81頁足稽，足證該磅秤及研磨機係供被告分裝毒品海洛因之用，否則該磅秤及研磨機當不致殘留海洛因成份，又被告購買該海洛因如僅供其本人施用，則每次施用時僅需取出欲使用之份量，亦無需以該研磨機將海洛因研磨，及以該磅秤秤其重量分裝之必要，此亦足證被告以磅秤及研磨機分裝海洛因，以供販賣之用，應可確信。此外，並扣有分裝夾鏈袋
3包、Nokia行動電話1支（含SIM卡門號0000000000）足憑。
㈤、又按海洛因係管制之毒品量少價昂之物，販賣海洛因之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而被告係以20.000元販入1錢海洛因，以4分之1錢6.000元之價額販賣給證人乙○○，顯有賺取差價，足認被告上開出售海洛因之行為，確有藉此方式賺取價差以獲利之不法意圖，至為灼然。
㈥、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之事證已臻明確，其否認販賣第一級毒品海洛因，顯無足採，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告等行為後，毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20及25條，經立法院修正後，於98年5月20日由總統公布，迄今已生效，本案應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。而毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，揆諸前揭所言，以修正前之規定較有利於行為人。
㈡、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開販入毒品海洛因後第1次與2次販賣海洛因之犯行，時間並非相同，犯意亦屬各別，乃各自獨立之行為，自應予以分論併罰，公訴意旨認應論上開2次販賣海洛因之犯行以集合犯，尚有未洽。
又被告曾因違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑5年6月及1年3月確定，並於95年5月9日縮短刑期執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟本件販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重。被告所為販賣第一級毒品之行為固無足取，然販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑、無期徒刑」，法定刑甚重，然被告販賣海洛因之數量非鉅，獲利亦非豐厚，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，是其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌上情，就被告上開販賣第一級毒品犯行，認情堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱使宣告法定最輕本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑。被告於偵查中雖供承販賣第一級毒品，惟於原審及本院審理時，均否認犯行，不得依修正後同條例第17條規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審予以論科固非無見，惟查：㈠、原判決對被告販入上開第一級毒品海洛因之時間及地點未詳加認定，尚有未洽；㈡、扣案磅秤、研磨機各1台，均檢出海洛因陽性反應，如上所述，原判決未將該磅秤及研磨機上之毒品海洛因諭知沒收銷燬，亦有未合；㈢、上開研磨機1台、電子秤1台及Noki
a行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號），分別為被告所有，且為供本件販賣海洛因所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，而依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，亦有未洽；㈣、毐品危害防制條例有如上所述之修正，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應予以撤銷改判。審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺被告明知其害，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，本不宜輕縱；惟其所販賣之毒品，數量非鉅，金額尚低，非一般專門從事販賣毒品之徒可比等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之海洛因4包（合計淨重18.61公克，空包裝總重1.61公克），為第1級毒品，及扣案被告所有之研磨機
1台、電子秤1台經鑑定結果殘留有海洛因成分，其上沾附之第一級毐品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案上開研磨機1台、電子秤1台及Nokia行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號），分別為被告所有，且為供本件販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；分裝夾鏈袋3包為被告所有，供販賣海洛因之犯罪預備之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，又毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號判決參照），被告2次販賣毒品海洛因，每次販賣所得款項為6000元，合計販賣所為12000元，應依同條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償。至於扣案之SIM卡門號0000000000及Samsung行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號），非屬違禁物，又無從證明與本件被告販賣海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自97年5月12日起至同年8月13日止，在高雄縣市等地，利用行動電話門號0000000000號為聯絡販賣毒品相關事宜之工具，以第一級毒品海洛因每4分之1錢（0.9公克）6000元或半錢（1.85公克）12000元及每錢（3.7公克）21000元之價格，多次販賣海洛因予姓名年籍不詳綽號「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「 阿華 」、「 阿樹 」、「 阿飛 」等人，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
惟訊之被告甲○○堅決否認有何上述之販賣海洛因予不詳姓名之「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」等人之犯行等語；經查，公訴意旨認被告有此部分之犯行，無非以警方對於被告之電話監聽中固有被告與「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」等人之通話監聽內容及被告於警詢中坦承上開通話為其販賣海洛因之通話為其論據；惟被告之自白不能作為認定犯罪之惟一證據，尚須有其使證據加以補強，而上開被告與「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」等人之通話中，固有提及金額或數量之話語，惟均未提及海洛因或「4號」等可認為係海洛因之言詞，尚無法認定其等之通話內容係關於海洛因之交易（見警卷第37─45頁），況上開通話後究竟有無進一步之交易行為，亦難逕予推定，且「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」究係何人，亦未經查獲；此外復查無其他積極之證據，足以證明被告有出售海洛因予上開「包仔」、「榮仔」、「成仔」、「阿華」、「阿樹」、「阿飛」等人之犯行，此部分尚不能證明被告有販賣第一級毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開論罪科刑部分屬集合犯之實質上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第
18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月31日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。