裁判字號：最高法院92年台上字第5044號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五０四四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二七、六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十一月五日，租用小客車搭載施○宏、賴○文及不知情之劉○修等人，欲至南投縣埔里鎮、仁愛鄉霧社等地遊玩，因無足夠之金錢供花費，上訴人、施○宏、賴○文竟共同意圖為自己不法之所有，共謀強盜而先推由施○宏在南投縣草屯鎮附近購得西瓜刀一把備用，並由賴○文駕駛租用之小客車往彰化縣○○鄉○○○○路找尋作案目標，嗣於八十五年十一月五日二十時許，途經彰化縣○○鄉○○路社口郵局前，見被害人劉○龍在該郵局提款機提款，即由賴○文將車駛至郵局附近，並推由施○宏與上訴人下車，先由施○宏持帶鞘之西瓜刀一把，架在被害人脖子上，以強暴方法致使被害人不能抗拒，被害人因而將剛提領之新台幣（下同）五千元丟置於地，上訴人即撿取該五千元後，與施○宏上車逃逸，所得款項朋分花用淨盡。上訴人復另行起意，基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於八十六年一月六日凌晨四時許，在台中市國立中興大學附近，將重一七三‧０六公克之甲基安非他命，以十萬元之價格販賣予綽號「 黑松 」者，嗣因綽號「黑松」者以成分不純為由將之退還上訴人，致未能完成販賣行為。上訴人因而將上開退還之甲基安非他命藏放在台中縣大里市○○路○○○號黃○岳住處，經警於八十六年一月七日二十二時許，在台中縣大里市○○路亞士頓汽車旅館八０三室查獲施○宏、上訴人二人，並循線前往黃○岳住處扣得上訴人所寄放之前開安非他命五包等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物；非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有前揭犯行，無非援引上訴人、被害人、施○宏、賴○文、劉○修、黃○岳等人，分別於警訊、偵查及事實審法院審理中，前後不盡一致之供述內容，為其主要論據。然上訴人始終否認有前揭犯行，而原判決所援引被害人、施○宏、賴○文、劉○修等人所供述之情節中，其內關於原判決所記載之上訴人與施○宏、賴○文相約出遊經過；上訴人身上是否有帶錢；有無及如何取得作案用之西瓜刀；如何向被害人強盜財物之經過等重要情節，其前後是否不盡一致且不盡相符？又原判決所援引上訴人、黃○岳所供述之情節中，其內關於上訴人是否有非法販賣安非他命與綽號「黑松」者；綽號「黑松」者是否以成色不足而退回上訴人等重要情節，其前後是否亦不盡一致且不盡相符？原判決未說明其對前開不盡一致且不盡相符之供述證據內容，為如何斟酌取捨而形成心證之理由，遽併採為認定上訴人有前揭犯行之依據，其理由欠備，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且其所為說明不得前後齟齬，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人基於營利之意圖，非法販賣安非他命與綽號「黑松」者，係依憑證人黃○岳於警訊中供述：這五包安非他命係上訴人向他一位朋友以十萬元購買，再以十萬元代價賣給綽號「黑松」者，後來綽號「黑松」者認為這些安非他命品質不好，又退回給上訴人（原判決第十二頁第九至十一行），及上訴人行事隱密，足認上訴人知悉非法販賣安非他命將受重刑處罰，其仍執意非法販賣，甘冒被判處重刑之危險，堪認上訴人非法販賣安非他命有高利可圖，否則上訴人不可能無端冒被判重刑之危險，非法販賣甲基安非他命（原判決第十三頁第十二至十七行）等情，為其主要論據。苟原判決援引黃○岳供述之上情無訛，則上訴人既以十萬元向友人購買前開安非他命，復將之同以十萬元之價格販賣與綽號「黑松」者，上訴人是否並未從中取得利益？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人上開非法販賣安非他命行為，確係基於營利之犯意為之，遽憑空推論上訴人前開非法販賣安非他命行為有高利可圖，其理由欠備且前後之說明不盡一致，尚有未洽。㈢、上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法強盜罪相關條文亦同時修正公布，立法之目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。就上訴人所犯之強盜罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百二十八條第一項或第三百三十條第一項為比較適用。至修正前之刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項，既非中間法，即不生比較適用中間法問題。原判決未及比較新舊法之適用，其關於盜匪罪部分亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷就該案件自為判決者，以經上訴之部分為限，此觀之刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定自明，如竟連同未經上訴之部分併予撤銷，已溢出審判之範圍，自屬違誤。本件第一審判決之被告除上訴人外，尚有被告施○宏，第一審判決後施○宏未上訴而告確定，僅上訴人提起第二審上訴，則原判決如認上訴人之上訴為有理由，或上訴雖無理由而第一審判決關於上訴人部分有不當或違法時，應僅將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，乃原判決竟諭知第一審判決撤銷，將第一審關於施○宏之部分併予撤銷，有欠允當，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十五日
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