裁判字號：最高法院92年台上字第5036號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五０三六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第二五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一七０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決採信證人 鐘文海 於原審所為沒看到行兇所用之刀係何人拿出去之證言，而置鐘文海於警訊及第一審偵審中所證該刀係告訴人 陳原裕 向伊借用拿出去及於原審證稱上訴人甲○○先出去，刀子還放在桌子之證言於不採，認定行兇之水果刀係上訴人向鐘文海借用，有調查未盡之違法。㈡、上訴人於原審辯稱：伊自後抱住告訴人，告訴人以右手拿預藏在身上的不明物體向其左肩上方往後面要刺伊，伊閃避，告訴人才刺傷自己等語。以告訴人在酒後酒精麻醉及緊張心情下，連續數刀皆刺到自己而不覺得痛，亦是常情，原判決竟不予採信，自有未當。㈢、告訴人於第一審曾供稱：伊因掉下一塊錢，要俯身去撿，上訴人就持刀殺伊云云，與其於告訴狀及第一審其他偵審中均供稱係掉落香菸正彎腰撿拾之際被殺之情節不符，顯有瑕疵。告訴人另指稱：上訴人將其殺傷後，還持刀逼迫其去網魚，不讓其就醫等語，亦不合常情。且依移送資料所附相片，水果刀丟棄在現場，刀刃及刀柄已分離，所謂上訴人持刀強迫其去網魚，亦非事實。原審對此有瑕疵之指訴未詳查而採為斷罪之資料，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人有器質性精神病，已有奇美醫院的病歷資料等文件可稽，原判決採該醫院於案發後兩年之精神鑑定報告，認定上訴人案發時並無精神耗弱情形，而不適用刑法第十九條第二項減輕其刑之規定，對上訴人案發前後確有精神病史何以不足採信，亦未說明其理由，有判決理由不備及判決理由矛盾之違背法令等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑告訴人之指訴，證人鐘文海於原審之證言、卷附新樓醫院之診斷證明書三紙及回函一件、奇美醫院台南分院精神科鑑定報告、被告全國前案紀錄表、扣案水果刀一把等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有殺人未遂之犯行，辯稱：水果刀是告訴人向鐘文海借的，伊騎機車載告訴人去網魚，告訴人坐在機車後面，先出手自後打伊頭部，伊停車從後面抱住告訴人腰部，告訴人以右手拿黑色不明東西要攻擊伊，不慎傷及自己左肩，伊未持刀刺傷告訴人等語。然查依卷附新樓醫院之診斷證明書及回函之記載，告訴人所受之傷為「左胸穿刺傷併氣胸、血胸，左上臂穿刺傷併血腫（傷口各十公分）、腋下穿刺傷口撕裂三公分」，送醫當時生命危險，經急診住院手術治療，於二日後病情穩定，始轉出普通病房治療等情以觀，告訴人受有四處刀傷，胸部更造成血胸及氣胸，不可謂不重，苟如上訴人所辯係其自己不慎刺傷，豈會一而再，再而三，甚至刺傷自己達四刀之多，應以告訴人所陳係被上訴人以其身上之水果刀刺傷之說為可信。證人鐘文海於第一審雖證稱，供行兇所用之水果刀，係告訴人於離開伊住處時向伊借用云云，然已為告訴人所堅決否認，並與其於原審所證：「當天我們三人（包括上訴人、告訴人）在喝酒，甲○○、陳原裕說他們要去釣魚要用刀子，桌上有一把水果刀，有人說要用刀子殺魚，我說你們拿去用，但是何人拿刀子出去我沒有看到。」等語不符。稽諸扣案之水果刀非大，刀柄握住後僅剩刀刃露出外面，若係告訴人所借用持有上訴人要搶取該水果刀，很可能雙手會被割傷，因而一般人幾乎不可能以互搶之方式將水果刀奪下，再徵之告訴人係以夜深要回家睡覺，即無再借刀要去殺魚之理。因認鐘文海於第一審之證言為不實，不足採信。本件之扣案水果刀應係上訴人向鐘文海借用後放在自己口袋內，因與告訴人發生爭執，一氣之下持以刺殺告訴人之說為真實可信。就上訴人否認犯罪，所辯各節認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明上訴人雖有器質性精神病史，並經判定為中度精神障礙，固有奇美醫院之病歷資料、康寧殘障教養院函及身心殘障手冊足憑。但於本案發生時並無受精神病症影響，而有精神耗弱之情形，有奇美醫院台南分院精神科鑑定報告在卷可稽。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院自得參酌其他相關資料本於自由心證予以判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均無可採。證人鐘文海於原審並無所謂「上訴人先出去，刀子還放在桌子」之供述（原審卷第三十一頁），而其前後證言不盡相符部分，原判決已說明其取捨之情形，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。又所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。告訴人被殺之前究係彎腰撿拾掉落地上之香菸或是一塊錢，因與犯罪構成要件無關，另告訴人被殺後，上訴人是否仍持刀逼其前往網魚，屬上訴人犯後態度問題，亦與本件犯罪是否成立無直接關聯，原判決均未將之記載於犯罪事實欄，是以告訴人就此部分之供述，縱或有疑義，原判決未予調查，亦難認有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。又卷附奇美醫院台南分院精神鑑定報告結論記載：案發當時， 陳員 （上訴人）雖有喝酒，惟陳述之喝酒量不多，陳員對其犯罪衝突過程清楚，無記憶喪失，亦無精神症狀影響，故判斷陳員當時之精神狀態未達精神耗弱之程度等語（第一審卷第一三九頁）。原判決據此而認定上訴人行為時未達精神耗弱之情形，而未適用刑法第十九條第二項規定減輕其刑，於法亦屬有據。上訴意旨徒憑己意漫指該鑑定報告不當，難認係以原判決違背法令而為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，仍執陳詞泛指其違法，再為事實上之爭執，亦非適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十五日