裁判字號：最高法院97年台上字第3722號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七二二號上訴人甲○○選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二九七四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定：上訴人甲○○與 何俊周 （業經原審判刑確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，緣 張家樹 於民國九十五年十一月九日十三時許，以0000000000號行動電話與何俊周約定購買新台幣（下同）五百元之海洛因，並約定由何俊周前往交易。嗣因何俊周已先為警逮捕，而未能依約與張家樹交易，張家樹因久候何俊周未遇，乃再撥打電話，而由上訴人接聽，經其聯繫何俊周未果，即要張家樹前來住處交易。張家樹抵達後，以電話通知上訴人下樓交易，適警員赴該處執行搜索，而為警當場查獲上訴人手持海洛因一包下樓欲交付張家樹，並繼而查獲欲進行交易之張家樹等情。因認上訴人共同販賣海洛因未遂，而撤銷第一審關於上訴人該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉肆編號七部分）。固非無見。
惟按：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。本件檢察官起訴書犯罪事實僅記載：上訴人與何俊周共同販賣海洛因予 陳志昌 四次（既遂），共同販賣海洛因予張家樹二次（既遂）等情，並敘明上開各罪，犯意各別，請予分別論罪併合處罰等旨。觀其起訴之犯罪事實，並未包括前揭上訴人與何俊周共同販賣海洛因予張家樹未遂（即附表肆編號七）部分。而原判決既認定附表肆編號一至七所示七次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，俱屬數罪而應分論併罰，則其中編號七之部分即與起訴經判罪之其餘部分並無裁判上一罪之關係，是起訴之效力自不及於未經起訴之該編號七部分。至於起訴書犯罪事實欄敘及「並逮獲前往現場購買毒品之張家樹」一語，並無關於張家樹向何人、購買何種毒品之記載，應僅係單純敘述另案被告張家樹為警查獲之事實。本件起訴書就上訴人此部分販賣第一級毒品未遂之構成要件社會具體事實，即如何意圖營利，於何時、何地以何價格、數量販賣何種毒品等項，悉未論及，尚難認此部分業已起訴。乃原審竟就未經起訴之該部分事實併為審判，自屬訴外裁判之違背法令。上訴人就此部分雖係以九十五年十一月九日上訴人並未收受張家樹購毒之款項，原判決宣告販賣毒品所得五百元沒收，於法有違為由，提起上訴，而未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決關於上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分撤銷，以資糾正。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人如附表肆編號一至六所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品六罪刑（均累犯，各處如附表肆編號一至六所示）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決以警員之證詞，即認上訴人所述於警詢時受不正方式取供係臨訟杜撰之詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）扣案之分裝杓、注射針筒及空夾鏈袋等物，均係供犯罪所用之物，原審未予宣告沒收，非無違誤。（三）原判決既認上訴人與何俊周共同販賣海洛因，所得為四千五百元，於上訴人、何俊周主刑之後各諭知扣案之五百元沒收，其另行認定尚有未扣案之犯罪所得四千元，則本件犯罪所得應係五千元而非四千五百元，原判決此部分亦有違誤。（四）原判決認定扣案之五百元，究係上訴人被扣得之四千元現金中何一部分，及其憑以認定應沒收犯罪所得之依據何在？原判決未加說明，有判決不備理由之違誤。（五）原判決對何俊周及證人張家樹、陳志昌有利於上訴人之證述，均不予採納，亦未說明理由；況何俊周於第一審及原審既均陳稱：未與上訴人共同販賣毒品等語，則何以上訴人應負共同正犯刑責？原判決就上訴人如何與何俊周同謀或參與共同實行而涉及毒品買賣等情，均未加說明，有判決理由矛盾及不備之違法。（六）原審未調查其他必要證據，僅憑上訴人於警詢時之自白，及上訴人嗣否認犯罪之辯解不足採取，即論處上訴人罪刑，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定。（七）原判決對於供犯罪使用之0000000000及0000000000號行動電話究竟係上訴人抑何俊周使用？未予釐清，其認定上訴人以自宅為販毒處所，亦有違常理等語。惟查：（一）原判決就上訴人所為警詢之自白非出於任意性之辯解，已詳敘綜核上訴人於檢察官訊問時，業已改口否認有販賣海洛因之事實，然均未曾供稱第一次警詢有遭警員脅迫及第二次警詢有精神不佳、意識不清之情，其於檢察官訊以對本案尚有無其他陳述時，仍回答沒有等語。嗣於二月餘後，經檢察官再次於九十五年十二月十四日偵訊時，亦全無提及有關第一次警詢被脅迫、第二次警詢時精神不濟而致其自白非出於任意性之情事，益證上訴人所辯，係臨訟杜撰之詞，不足採取。上訴人第二次警詢錄音，經第一審勘驗結果，雖未聽見打字聲音，且此間除有較長時間之稍微停頓外，並無較長之等待打字時間，有上開勘驗筆錄可稽，然確係採一問一答之方式而製作，分別據證人即製作、詢問該次警詢筆錄之警員 蔡福源 、 林韋良 於第一審審理中證述在卷。又依證人蔡福源證稱：伊打字之鍵盤距離錄音機約有一公尺左右等語。經第一審勘驗第二次警詢錄音結果，警員詢問上訴人時，確有「近一點，否則錄不到聲音」等語，足認第二次警詢時，錄音機確有較靠近上訴人之情。而衡以打字聲音並非巨大之聲響，可能因錄音機放置之位置距離鍵盤過遠而未能錄及。第二次警詢係因詢問共同被告何俊周後，其提及上訴人涉案部分，且因通聯譯文亦顯示上訴人有與何俊周共有電話之情，始再對上訴人製作第二次警詢筆錄，據證人林韋良證述明確，認第二次警詢筆錄之製作，仍採一問一答之方式現場實際製作，並無事先繕打上訴人之回答再令其朗讀之情形。因認上訴人於警詢之陳述均出於自由意思而非以不正方法取得等理由論述綦詳，並非僅憑警員之證詞為論斷之唯一證據，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）原判決業於理由貳、六說明：附表叁編號六所示之物（指分裝杓、注射針筒），雖檢驗結果呈海洛因陽性反應，認已分別使用於毒品分裝及施用，然該等物品係供上訴人、何俊周施用毒品所用，業據上訴人於第一審審理中供明，且其二人均曾施用海洛因，有卷附台灣高雄地方法院九十五年度訴字第二八０五號、九十三年度訴字第六三一號、九十四年度訴緝字第七０號刑事判決各一份為憑，顯與本件販賣第一級毒品無關；附表叁編號七所示夾鏈袋一包，為一般家庭日常生活中所習用之物，且經檢驗並無海洛因殘留，亦有該編號所示檢驗報告為憑，與本案無關，不予宣告沒收之旨（見原判決第三一、三二頁）。上訴意旨指摘原判決未就上開之物宣告沒收，不但有違被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，且係未依卷內訴訟資料而為指摘，自與法律所規定得據為提起第三審上訴之理由不相適合。（三）對於共同販賣毒品之所得，其沒收、追徵均採共犯連帶說。本件原判決既分別論處上訴人、何俊周「共同」販賣第一級毒品共六罪，乃於主文各該罪項下，併為沒收從刑之諭知，並於理由說明扣案如附表叁編號五所示之現金五百元，為上訴人、何俊周共同販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併於上訴人、何俊周所犯附表壹編號四之罪項下宣告沒收之。又未扣案如附表壹編號一至三（販賣毒品所得分別為五百元、一千元、一千元）、附表貳編號一、二（販賣毒品所得分別為五百元、一千元）所示五次販賣第一級毒品所得，應依同條例第十九條第一項規定，於上訴人、何俊周所犯各該罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之旨（見原判決第三一頁），所為沒收從刑之宣告，於法並無違誤。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）原判決於事實欄記載：於九十五年十一月九日十四時許，由何俊周與陳志昌以附表壹編號四所示方式、價錢約定後，在高雄市順榮造船廠前出售海洛因一包與陳志昌，交易完畢後，陳志昌當場為警查獲，同日十四時五分許，何俊周亦為警逮捕，並扣得現金九百元，其中含販毒所得之五百元等情；理由內說明：扣案如附表叁編號五所示之現金五百元，為上訴人、何俊周共同販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收；並敘明：附表叁編號九所示之現金（即九十五年十一月九日在上訴人住處扣案之四千元），尚乏積極證據足認確係上訴人、何俊周共同販賣第一級毒品所得或所用之物，不予宣告沒收等旨（見原判決第三一、三二頁）。上訴意旨指原判決就九十五年十一月九日在上訴人住處扣案之四千元，宣告沒收其中五百元，顯屬誤會，執以指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（五）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。原判決認定上訴人與何俊周共同為如附表壹編號一至四及附表貳編號一、二之販賣海洛因予陳志昌（四次）、張家樹（二次）既遂之事實，係依憑上訴人於警詢時之自白（坦承伊與何俊周共同販賣海洛因不諱）、證人即共同正犯何俊周之部分證述（證稱：0000000000及0000000000號行動電話係伊與上訴人共同使用等語）、證人陳志昌、張家樹（於警詢、偵訊時證述購毒情形）、警員 吳文正 （於偵訊時證述查獲本件之經過）等人之證言，並參酌附表壹、貳所示之通聯譯文，扣案陳志昌購得之白色粉末一包，經送檢驗結果，呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十五年十二月五日高市凱醫驗字第三００七號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙可稽，及在何俊周處扣得之現金九百元（其中五百元係販賣海洛因所得）等證據資料而為論斷，並敘明：張家樹於警詢時證述上訴人與何俊周一起住在上訴人住處，其二人共同販賣海洛因，因此只要打上訴人之0000000000號行動電話，不管是何人接電話，上訴人、何俊周會輪流出來交易等情甚詳，已於判決內說明其所憑之證據及其認定上訴人與何俊周二人之間有犯意聯絡及行為分擔，應同負共同正犯刑責之理由。而以陳志昌於第一審審理中所證與警詢不符之部分，核係事後迴護之詞，洵無足採。張家樹於第一審及原審審理中之證詞，有刻意隱瞞事實之情事，未若其於警詢、偵訊所證可採；何俊周於第一審及原審審理時，雖均證稱：並未與上訴人共同販賣毒品，係因常去上訴人住處，才將合資購買之毒品，放在上訴人家中云云，惟其此部分所證，與卷內相關事證不符，亦無足取，俱不能為上訴人有利之認定，亦於理由內說明論述綦詳，俱屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與經驗法則及論理法則無違，亦無判決理由不備、理由矛盾之可言，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（六）原判決並非徒憑上訴人於警詢之自白，為認定上訴人本件此部分犯罪事實之唯一證據，已如前述。又其於事實欄已認定上訴人提供友人借其使用之0000000000、0000000000號行動電話作為共同販賣海洛因之聯絡工具等情，於理由貳、一復說明：上訴人及何俊周均坦承上開門號之行動電話係其二人共同使用，上訴人既提供其友人所有而出借前開二個門號之行動電話作為對外與買毒者或對內與何俊周彼此聯繫所用等旨明確（見原判決第一五、二五頁），亦無上訴意旨所指未予釐清之情形，此部分未依卷內訴訟資料而為指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（七）其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十二日
Ａ