裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：強盜等
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第113號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告辛○○
庚○○
押)乙○○子○○
押)共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1074號、第1085號），本院判決如下：
主文辛○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。又連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。扣案之改造手槍壹支、彈匣壹個、木棍壹支、鋁製球棒壹支、木製球棒壹支、紫紅色手套伍只、白色手套貳只、開山刀壹支均沒收之。又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年貳月，扣案之改造手槍壹支、彈匣壹個、木棍壹支、鋁製球棒壹支、木製球棒壹支、紫紅色手套伍只、白色手套貳只、開山刀壹支均沒收之。
庚○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。又連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年壹月。扣案之木棍壹支、鋁製球棒壹支沒收之。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之鋁製球棒壹支沒收之。
乙○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月。又連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。扣案之改造手槍壹支、彈匣壹個、木棍壹支、鋁製球棒壹支、木製球棒壹支、紫紅色手套伍只、白色手套貳只、開山刀壹支均沒收之。又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年。扣案之改造手槍壹支、彈匣壹個、木棍壹支、鋁製球棒壹支、木製球棒壹支、紫紅色手套伍只、白色手套貳只、開山刀壹支均沒收之。
子○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之改造手槍壹支、彈匣壹個、木棍壹支、鋁製球棒壹支、木製球棒壹支、紫紅色手套伍只、白色手套貳只、開山刀壹支均沒收之。
事實
一、庚○○前曾於民國93年8月9日，因竊盜案件，經本院臺東簡易庭以93年度東簡字第199號判處有期徒刑4月確定，並送監執行於93年3月14日執行完畢。子○○亦曾因毒品危害防制條例案件，於89年3月6日經本院以89年度易字第33號判處有期徒刑7月確定，並送監執行於90年7月28日執行完畢。
二、辛○○與 謝艦毅 （已另案判決確定)共同基於意圖為自已不法所有之犯意聯絡，於95年3月8日下午1時45分許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○號，因見壬○○所有之車牌號碼00－0000號自小客車上之鑰匙未取下，乃竊取該車，並將該車停放於臺東大潤發大賣場空地。
三、辛○○承前竊盜之概括犯意、與庚○○及乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月20日凌晨1時許，由乙○○駕駛其不知情表哥 施教正 所有車號0000000號自小客車，搭載辛○○及庚○○，在臺東縣臺東市馬偕醫院停車場，由郭、張2人共同持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之鐵製 梅花 扳手1支，竊取丙○○所有之4875－KA號自小客車上之車牌0面，乙○○則留在車上把風，隨後又將該2面車牌懸掛於前述P7－5280號自小客車上。
四、辛○○、庚○○及乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月20日凌晨2時20分許，由乙○○駕駛前述換掛4875─KA車牌之原P7─5280號自小客車，搭載辛○○及庚○○，在臺東縣臺東市○○路○○巷巷口，由乙○○在車上把風，辛○○持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之木棍1支，庚○○持客觀上足可供兇器使用之鋁製球棒1支，以強暴、脅迫方式，至使丁○○不能抗拒，而強盜其手提包1只(內有身分證、健保卡、駕駛執照、信用卡4張、提款卡1張及手機2支）得手後逃逸。3人並朋分財物花用。
五、辛○○、乙○○承上強盜之概括犯意，與子○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，3人先後於⑴95年3月24日晚間10時30分許，由乙○○駕駛車號0000000號自小客車，搭載辛○○及子○○，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號（弘源商號），由乙○○在車上把風，辛○○持客觀上足可供兇器使用之木棍、子○○亦持客觀上足以供兇器使用之木製球棒，以強暴方式，至使店主戊○○○不能抗拒，而強盜其所有之皮包1只（內有新臺幣5,000元）及黃金項鍊乙條。嗣辛○○將上開項鍊取往資玉銀樓典當，得款後3人朋分花用;⑵再於95年3月25日晚間11時許，由乙○○駕駛車號0000000號自小客車，搭載辛○○及子○○，在臺東縣臺東市○○路與正氣北路口，由乙○○在車上把風，辛○○持不具殺傷力之改造手槍乙支、子○○持開山刀1把，以強暴、脅迫方式，搶奪癸○○之財物，後3人出於己意而中止其犯行。
六、辛○○和乙○○另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月25日凌晨1時35分許，由乙○○駕駛車號00000
00號自小客車，在臺東縣臺東市○○○路○○巷與豐谷南路路口，由乙○○開車尾隨 陳希蓁 ，而坐於駕駛座右側之辛○○則徒手搶奪陳希蓁之皮包（內有信用卡2張、身分證、駕駛執照、手機2支），得手後逃逸。
八、經警方循線查知上情，並扣得無殺傷力改造手槍1支、彈匣1個、木製球棒、鋁製球棒、木棍各1支、紫紅色手套5個、白色手套2個及開山刀1把。
九、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分:
(一)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人 劉秀蓮 等8人固均曾於警詢中為陳述其性質雖屬傳聞證據，復未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均同意作為本案之證據，依上開規定，是其於警詢及偵查之證言自有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證言自具有證據能力。
(二)又臺東縣政府警察局所檢附之刑案現場測繪圖2張、監聽譯文乙份，為審判外所製作之文書，屬傳聞證據之一，惟被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對該等文書內容聲明異議，依上開規定，應認其等已擬制同意上開書證有證據能力。
(三)再按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。刑事訴訟法第159條之4第2款亦有規定。查本件臺東縣政府警察局所調閱之金飾買入/翻造登記簿影本1張，屬資玉銀樓從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依前揭法條規定，具證據能力，自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告辛○○、庚○○、乙○○、子○○等4人於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與被害人 陳亳揮 、丙○○、丁○○、戊○○○、陳希蓁、癸○○指訴之情節相符(見警卷第32頁至第51頁)，證人劉秀蓮和另案被告謝艦毅亦於偵查中陳述明確(見偵1085號卷第48頁至第49頁、偵1074號卷第43頁至第45頁、第82頁至第84頁)，且有證人資玉銀樓負責人 呂毓尊 之證述及金飾買入/翻造登記簿(見警卷第56頁至第58頁、第88頁)可考，復有通聯調閱查詢單21紙(見警卷第124頁至第148頁)、車輛查詢單4紙(見警卷第89頁至第92頁)、刑案現場測繪圖2紙(見警卷第93頁、第99頁)、監聽譯文1份(見警卷第145頁至第148頁)、現場照片41張(見警卷第101頁、第103頁至第123頁)在卷可佐。此外，尚有被告所有供犯罪所用之無殺傷力改造手槍1支、彈匣1個、木製球棒、鋁製球棒、木棍各1支、紫紅色手套5個、白色手套2個及開山刀1把等物扣案可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。又內政部刑事警察局95年4月25日刑鑑字第0950056753號槍彈鑑定書(見偵1074號卷第76頁至第78頁)亦認定上開強盜案件中被告辛○○所持有之改造手槍不具有殺傷力，故此部分尚不構成槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈罪嫌，附此敘明。
三、查刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
(一)刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告4人間及被告辛○○與謝艦毅間就上開犯行應論以共謀或實行犯罪行為之共同正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
(二)刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告等人前後數次加重強盜之行為，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。
(三)刑法第320條第1項竊盜罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第320條第1項所得科處之罰金刑最高為新臺幣15,000元，最低則均為新臺幣1,000元；然依據被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，上開竊盜罪所得科處之最高罰金刑雖與新法相同，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
(四)刑法第27條第一項前段關於「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」之規定於新法並未修正，是本件適用修正前刑法第27條中止未遂遂犯之規定，自無不利於被告。
(五)關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告庚○○、子○○於本案，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，故比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
(六)關於定應執行刑之問題，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」是比較新舊法之結果，自以修正前之法律較有利於被告。
(七)綜合上述各條文修正前、後之比較，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，對被告較為有利。再有關沒收之規定，修正後刑法第38條固有增列犯罪所生之物得沒收之，然基於從刑從屬主刑之法理，被告所犯之前開數罪，既應適用有利於被告之修正前刑法予以處斷，則有關沒收部分，當依修正前刑法第38條之規定為其判斷之依據。
四、按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。最高法院著有79年臺上字第5253號判例可資參照。本案犯罪事實(三)被告辛○○和庚○○係使用鐵製梅花扳手1支竊取丙○○所有之車牌，該梅花扳手一端是10吋，另一端是8吋，約10餘公分長，業據被告於本院審理時供明在卷（見95年9月13日審判筆錄第17頁），證人丙○○於警詢時亦證述於93年3月20日上午5時20分下樓運動，在醫院停車場就發現其所有車號0000000號自小客車前後車牌都不見了，衡情如無工具確無法拆卸鎖在車上之車牌，是被告自白係使用鐵製梅花板手堪予採信。而該鐵製梅花扳手既屬足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無疑。又犯罪事實(四)中，被告辛○○使用之木棍，被告庚○○使用之鋁製球棒;犯罪事實(五)中，被告辛○○使用之木棍，被告子○○使用之木製球棒，及其後被告辛○○使用之改造手槍，被告子○○使用之開山刀，在客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性，依上說明，應均屬兇器無訛。核被告辛○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪；同法第330條之加重強盜罪；同法第325條第1項之普通搶奪罪。核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪；同法第330條之加重強盜罪；同法第325條第1項之普通搶奪罪。核被告庚○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪；同法第330條之之加重強盜罪。核被告子○○所為，係犯刑法第330條之加重強盜罪。被告辛○○與謝艦毅就上開刑法第320條第1項之普通竊盜犯行，與被告庚○○、乙○○就上開刑法第321條第1項第3款、第4款結夥3人以上攜帶兇器之加重竊盜犯行，與被告庚○○、乙○○就上開刑法第330條第1項結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜犯行，與被告乙○○、子○○就上開刑法第330條第1項結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜既遂、未遂犯行，及與被告乙○○就上開刑法第325條第1項之搶奪犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯，被告辛○○所犯竊盜罪及加重竊盜罪間，時間緊接，方法相似，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論處，並加重其刑。再被告辛○○、被告乙○○所犯2個加重強盜罪既遂，1個加重強盜罪未遂間，被告子○○所犯加重強盜罪既遂及未遂2罪間，均時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，各為連續犯，均應論以加重強盜罪一罪，並均加重其刑。被告辛○○所犯連續加重竊盜罪、連續加重強盜罪及普通搶奪罪間，被告庚○○所犯加重竊盜罪與加重強盜罪間，被告乙○○所犯加重竊盜罪、連續加重強盜罪及搶奪罪間，均行為互殊，所犯罪名各異，應分論併罰。又被告庚○○、子○○有犯罪事實欄所載前科及受刑紀錄，有該2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其2人於5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重及遞加重其刑。被告辛○○、乙○○、子○○因己意而中止之未遂部分，即95年3月25日晚所犯之加重強盜罪，應依刑法第27條規定減輕其刑，並依法先加後減。
五、爰審酌被告庚○○、子○○已有前科，仍不思悔改，且與被告辛○○、庚○○等4人均正值青年，不求上進，而結夥攜帶兇器多次為本案犯行，惟犯後均能坦承犯行，態度尚佳，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之無殺傷力改造手槍1支、彈匣1個、木製球棒、鋁製球棒、木棍各1支、紫紅色手套5個、白色手套2個及開山刀1把等物，均為被告所有，為供渠等犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。另梅花扳手1支，被告辛○○供明業已滅失，且未扣案，為免爾後執行困難，爰不另為沒收之諭知。其餘之扣案物品中行動電話GX21乙支，為被害人陳希蓁所有，已發還被害人，亦經檢察官述明在卷。至螺絲起子2支，業據被告乙○○ 陳明 係裝音響之工具，不是作案用的，其餘扣案證物，均與本案無涉，本院均不另沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前(下同)刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第2項、第325條第一項、第47條、第27條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第二庭審判長法官黃建都
法官簡芳潔法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官蘇美琴中華民國95年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條第1項第3、4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。