裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1500號民事裁定
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事裁定106年度抗字第1500號抗告人橘舍空間設計有限公司法定代理人 彭玉蕙 上列抗告人與相對人 鄭彩鳳 間因回復原狀事件，對於中華民國10
6年8月18日臺灣桃園地方法院106年度聲字第174號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：伊與相對人鄭彩鳳（下逕稱相對人）間請求給付工程款事件（下稱系爭訴訟），伊於民國（下同）106年4月25日收受原法院判決後，於法定期間內即106年5月12日，對原法院判決不服，提起上訴，原法院於106年5月19日裁定（下稱系爭補費裁定）命伊繳納上訴裁判費，惟系爭補費裁定本應向伊之訴訟代理人 姜智逸 律師送達，然原法院竟僅向伊送達，導致送達未果後，便以郵務送達方式寄存警察機關，原法院未將系爭補費裁定送達予伊之訴訟代理人姜智逸律師，該送達已不合法。 嗣伊 因未收受系爭補費裁定，致未於裁定所命期間內繳納上訴裁判費，原法院遂於106年6月19日裁定（下稱系爭駁回上訴裁定）駁回伊之上訴，然原法院又將系爭駁回上訴裁定送達予伊，並由不具同居人或受僱人資格之第三人 吳秀媚 收受，而未送達予伊之訴訟代理人姜智逸律師，該送達亦顯不合法甚明。茲因上開違誤均非伊之過失或自誤行為，自屬不可歸責於伊之事由，應堪認定，因此所致伊喪失上訴權，而判決業告確定之結果，實難令人干服。為此，爰依民事訴訟法第164條規定，聲請回復原狀，並以106年7月19日訴訟代理人姜智逸律師收受系爭訴訟確定證明書為遲誤期間之原因消滅時期，及併依民事訴訟法第165規定，補行抗告如106年7月28日民事抗告狀所載等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀將遲誤期間之原因及其消滅時期，向為裁判之原法院表明並釋明之，並應同時補行期間內應為之訴訟行為。民事訴訟法第164條第1項及第165條分別定有明文。是當事人或代理人必於法定不變期間有所遲誤，始有聲請回復原狀之必要，若非遲誤法定不變期間，即無聲請回復原狀之餘地。且聲請回復原狀，除應同時補行期間內應為之訴訟行為外，並應以書狀將遲誤期間之原因及其消滅時期，向為裁判之原法院表明並釋明之（最高法院99年度台抗字第739號裁定意旨參照）。次按於下級審法院受有特別委任之訴訟代理人，如代當事人提起上訴，於使上訴程序合法之範圍內，固得續為必要之行為；然上訴係由當事人本人或另行委任之訴訟代理人提起者，原訴訟代理人之訴訟代理權則歸於消滅，該訴訟代理人即不得再代當事人為任何訴訟行為（最高法院88年度台抗字第355號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠關於系爭補費裁定部分：
⑴抗告人雖主張因原法院就系爭補費裁定之送達不合法，致其
未能遵守系爭補費裁定所命之上訴裁判費繳納期間，進而遭原法院以上訴未繳裁判費為由，裁定駁回其上訴。惟因遲誤此項所命補繳裁判費期間並非其過失或自誤行為所致，屬不應歸責於其之事由，自得依民事訴訟法第164條之規定，聲請回復原狀云云。然參前所述，因得回復其遲誤之訴訟行為，以遲誤不變期間為限，若裁定期間，既可依當事人聲請或法院以職權酌量延展，自無再行准許回復之理（最高法院18年聲字第212號判例參照）。而系爭補費裁定（見原法院建字卷第257頁）雖有記載限抗告人於收受該裁定後5日內繳納上訴裁判費，逾期未繳即駁回上訴等語，且嗣後原法院亦確實以抗告人未繳費為由，裁定駁回其上訴。但因系爭補費裁定所為之前述期間乃裁定期間，並非法定不變期間，故抗告人無論逾期仍未遵行之原因如何，依法均不得聲請回復（最高法院20年聲字第695號判例參照）。是抗告人就遲誤系爭補費裁定所命期間部分，主張非因其過失或自誤行為所致，得依民事訴訟法第164條規定，聲請回復原狀云云，於法自有未合，難以准許。
⑵從而，就系爭補費裁定，原法院駁回抗告人回復原狀聲請，
於法並無不合，抗告人就此部分指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
㈡關於系爭駁回上訴裁定部分：
⑴本件抗告人就系爭駁回上訴裁定，係主張因不應歸責於其之
事由，致遲誤抗告期間，爰聲請回復原狀，併同時補為抗告之訴訟行為等語。而上述得提起抗告之10日期間，依民事訴訟法第487條前段規定，固屬法定不變期間，有同法第164條第1項聲請回復原狀規定之適用。惟關於抗告人所主張不應歸責於其之事由，則以系爭駁回上訴裁定未經合法送達云云為其主要論據。但查：①按「對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有2人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之。」，民事訴訟法第127條定有明文。本件抗告人為公司法人，故對其所為送達，依上揭法條規定，自應送達於其法定代理人。而抗告人之法定代理人為彭玉蕙，且係設籍於桃園市○○區○○里○○街○○○巷○號等情，有公司登記資料及戶籍資料查詢結果在卷可稽。再參以抗告人於系爭訴訟所提書狀內載地址均為上址，且抗告人亦曾於上址親收原法院閱卷通知（見原法院建字卷第60-1頁），可徵上址乃屬民事訴訟法第136條第1項規定之應受送達處所，首堪認定。
②又系爭駁回上訴裁定，係於106年6月22日送達抗告人法定代理人前開之戶籍地址，並由同居人即其母吳秀媚收受乙情，有送達證書可稽（見原法院建字卷第267頁）。而民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言。關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準，至戶籍地址則僅係依戶籍法所為登記之事項，並非認定住居所之唯一標準。準此，本件經本院依職權調閱抗告人法定代理人之母 彭吳秀媚 戶籍資料，固堪認於系爭駁回上訴裁定送達時，其非設籍於該址，然由其戶籍資料遷徙情形以觀，除確曾於97年3月13日至99年7月7日間設籍於該址外，其戶籍遷徙情形頗為頻繁，實要難逕認其實際住居所均與設籍同，況戶籍址不過為依戶籍法所為登記之事項，並非認定住居所之唯一標準，亦如前述，是本院茲審酌上情，併參以彭吳秀媚係為抗告人法定代理人彭玉蕙之母親，與其關係要屬非常密切，應足認有共同居住之事實，其為抗告人法定代理人之同居人，而有代為收受訴訟文書之權，堪以認定。抗告人雖一再陳稱彭吳秀媚並未與抗告人之法定代理人彭玉蕙居住一處共同生活，當日僅係有事到訪云云，然就此抗告人始終並未舉出證據以實其說，其空言所辯，自不足採。③至抗告人另又主張系爭駁回上訴裁定應向其訴訟代理人姜智逸律師為送達，始為合法云云。然抗告人就系爭訴訟固曾於原法院委任姜智逸律師為第一審之訴訟代理人，並有特別代理權，惟經本院依職權調取原法院105年度建字第25號卷宗查閱可知，就系爭訴訟事件抗告人係於106年5月12日，以其當事人自己之名義向原法院提起上訴聲明不服，有民事聲明上訴狀可稽（見原法院建字卷第255頁），依前開說明，抗告人既係以其自己名義提起上訴，則原訴訟代理人姜智逸律師之訴訟代理權於斯時即應歸於消滅，而不得再代抗告人為任何訴訟行為，自包括系爭駁回上訴裁定之收受送達在內。是原法院將系爭駁回上訴裁定送達予抗告人，於法無違，抗告人主張應向其訴訟代理人姜智逸律師為送達云云，亦無可採。此外，由抗告人起訴狀所載地址亦與上開戶籍址相同，當可認系爭駁回上訴裁定應已合法送達。抗告人仍爭執系爭駁回上訴裁定並未合法送達，或應送達於其訴訟代理人姜智逸律師，始為合法云云，皆無可取。職此，系爭駁回上訴裁定堪認已合法送達，且其抗告期間固為不變期間，而有聲請回復原狀規定之適用，但因抗告人所主張前揭不應歸責於其之事由，均不足採，業經認定如前，且抗告人復未釋明究竟尚有何因天災或其他不應歸責於己事由，致有遲誤抗告不變期間之情形存在，是其聲請回復原狀，並無理由，難以准許。至抗告人於顯逾抗告期間後所補行之抗告訴訟行為，因其聲請回復原狀為無理由，不應准許，已如前述，自亦應認於法無據，應予駁回。
⑵從而，就系爭駁回上訴裁定，原法院駁回抗告人回復原狀聲
請及所提抗告均無不當，抗告人就此部分仍執陳詞指摘原裁定不當，亦為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國106年11月28日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官朱美璘法官黃若美正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國106年11月30日
書記官江怡萱