裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第531號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第531號上訴人即被告 詹金城 選任辯護人 葉文政 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1459號，中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5831、7917號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部或其他身體隱私處之行為，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係成年人，前曾於民國（下同）92年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第2720號判處有期徒刑4月確定，甫於96年1月9日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，於96年1月14日晚上7時許，在臺北縣樹林市○○路○○○號「家樂福」量販店賣場2樓圖書區，見當時年僅6歲之未滿12歲女童Ａ女（代號為00000000，00年0月生，姓名年籍詳卷）與其弟Ｂ男（代號為00000000B，姓名年籍詳卷）在該圖書區書架前翻閱書籍，認Ａ女年幼可欺，有機可乘，竟基於性騷擾之意圖，移動至Ａ女身後，貼近Ａ女，然後半蹲伸手自Ａ女跨下穿過，佯裝觸摸書架之際，趁機撫摸穿著長褲之Ａ女臀部及陰部等處，嗣Ａ女察覺有異而向旁閃躲，其復基於同一意圖，再以相同方式，接續撫摸Ａ女臀部及陰部等處。俟Ａ女再行閃躲，其始行離去。
二、案經Ａ女及其母Ｃ女訴由臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人即被害人Ａ女、證人即被害人之弟Ｂ男於警詢時之供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，無證據能力。
二、復按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（如證人陳ＯＯ及證人即被害人之母Ｃ女於警詢之供述、證人即被害人Ａ女及其弟Ｂ男、其母Ｃ女於偵查中之供述等），因公訴人、被告及選任辯護人均於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第32頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時、地，前往「家樂福」量販店賣場2樓圖書區乙節不諱，惟矢口否認有上揭性騷擾告訴人女童Ａ女之犯行，辯稱：當時伊在圖書區欲伸手拿書時，因書掉落下來之位置就在Ａ女腳邊，當時Ａ女坐在書架旁小板凳，伊蹲下檢書時，書不小心碰到Ａ女的大腿，此外並未觸及Ａ女其他身體部位。Ａ女及其弟Ｂ男所言可能是其母Ｃ女事後教的云云。
二、經查：㈠上訴人即被告甲○○上揭意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸
摸被害人Ａ女臀部及陰部等處之事實，業據被害人即證人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時證述綦詳（證人Ａ女因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，見偵查卷第34頁至第37頁、原審卷第111頁至第114頁；其於偵查中供述：伊記得那天是禮拜天，爸爸和媽媽帶我和弟弟一起去家樂福，伊和弟弟Ｂ男在擺故事書的地方看書，當時Ｂ男站在伊右邊，伊就看到被告走到伊左邊，伊以為被告要拿書，故未多加理會，後來被告就站到伊後面並蹲下來伸手隔著衣服摸伊屁股，並感覺被告想要從伊之兩腿中伸手去摸伊面前的書架，被告的手從伊腳中穿過去時有摸到伊尿尿的地方；當天伊係穿褲子，伊嚇了一大跳並往右邊靠，結果被告又跟過來，被告的手在伊屁股上放了約5秒，又伸手穿過伊雙腳好像要去摸前面的書架，伊就趕快往左邊靠，但被告就又往左邊靠，伊就又趕緊往右邊靠，被告就沒有再跟過來等語；於原審審理時供述：伊有於96年1月14日晚上7點多，和Ｂ男一起到樹林市家樂福圖書區看書，當時伊是要拿書，是站著，另有一位「阿伯」（指被告）在那邊看書，他有摸伊的「小雞雞」（指其女生尿尿之處，即下體陰部），那個「阿伯」摸伊的「小雞雞」，伊有走到旁邊，伊當時雙腳有點開開的（當庭站立示範當時實際站立姿勢，其係雙腳直立站立，兩腳掌內緣相隔約七、八公分），手上有拿書，伊感覺當時那個「阿伯」有蹲下來，他是用手從伊屁股後面摸到前面「小雞雞」，他的手有再往前面一點點，大約是到伊褲子前面下襠那裡（當庭站立以動作示範），他是先摸到靠近「小雞雞」那邊的屁股，然後才摸到「小雞雞」，……那個「阿伯」有摸伊二次，第一次是在伊站的位置摸伊，然後伊站到旁邊一點，就是往伊弟弟那邊移過去，結果那個「阿伯」又跟過來摸伊，他第二次摸伊的情形和上述第一次摸伊的情形一樣，……之前伊在警察局及檢察官所言，都是屬實等語），核與當時亦在場之證人即Ａ女之弟Ｂ男於偵查中及原審審理時證述情節大致相符（證人Ｂ男未滿16歲，依法不得令其具結，見偵查卷第35至36頁，原審卷第106頁至第109頁）。
㈡查證人Ａ女、Ｂ男雖分別為年僅六歲、五歲之兒童，惟依其
前開於偵、審時之供述情形觀之，2人均已具備描述具體人、事、時、地、物等口語表達能力，並得就其親身經歷或見聞之事實自行為清楚之陳述。且被害人Ａ女及證人Ｂ男均為思慮單純之幼童，並於本件事發後，隨即向父母表明上情，堪認其前開所述應非虛構或憑空捏造之舉。
㈢被告雖以Ａ女及Ｂ男所言可能係其母Ｃ女事後教導乙詞為辯
，惟查被害人Ａ女、Ｂ男與其母Ｃ女與被告原不相識，並無任何怨隙，而案發當日係由被害人Ａ女主動向其父母告知上情及被告戴有帽子等外觀特徵，Ａ女之父母始在離圖書區不遠之服飾區發現被告並趨前向其質問等情，已據證人即「家樂福」量販店安全課助理陳ＯＯ於警詢及原審審理時供述：當天係接獲無線電通知，在2樓服飾區內有人在爭吵，伊立即趕往現場，見Ａ女、Ｂ男及其父母與被告發生爭吵，經了解後始知係Ａ女、Ｂ男向其父母稱Ａ女遭被告摸下體，因Ａ女之母質問被告，雙方又爭執不下，故報警交由警方處理等語（見偵卷第14至15頁，原審卷第99至101頁），可見被害人Ａ女之母Ｃ女係在其女告知後始悉上情，而依其女告知之被告外觀特徵在賣場內尋得被告並趨前質問，而無教導Ａ女捏造之情。況證人Ａ女及Ｂ男上開先後證述，均係自行為陳述，並無受其母Ｃ女誘導而為陳述之情形（見上開偵查卷第34頁至第37頁、第35至36，原審卷第111頁至第114頁、第106頁至第109頁），且衡諸常情，倘非Ａ女、Ｂ男指述歷歷，身為人母之Ｃ女應無故意構陷足以影響幼女身心健康發展之本件情事餘地。是認被告前開所辯，尚不足採。至被告聲請傳訊當天至現場處理之臺北縣警察局樹林分局林姓及塗姓員警2人，證明案發後赴現場處理經過乙節，因認與待證事實無涉而無傳訊之必要。
㈣綜上所述，堪認證人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女及證人陳ＯＯ等上開
供述，應非虛詞，足堪採信。本件被告基於性騷擾之意圖，乘被害人Ａ女未注意而不及抗拒之機會，為性騷擾行為，灼然無疑。又被害人Ａ女係00年0月00日出生等情，業經本院當庭勘驗其年籍資料確認無訛。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。按性騷擾防治法於94年1月14日立法公布後1年施行。該法第2條規定「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行」；第25條規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論」。而所謂「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾。準此，性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。至於「猥褻」，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。又88年4月21日修正公布之刑法第224條強制猥褻罪規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」，另增列「其他違反其意願之方法」之犯罪型態，已無修正前所列「至使不能抗拒」之構成要件。本罪條文中關於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中亦有使用為構成要件要素，定義均屬明確，至於所增列「其他違反其意願之方法」之強制猥褻罪，是否以行為人猥褻手段具有強制性為要件？以文義解釋而言，雖有爭論，惟就性騷擾防治法第1條第1項之立法意旨以觀，為加強性騷擾之防治及被害人權益之保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另立性騷擾防治法上開規定加以規範。而性騷擾防治法第25條第1項法定刑度則低於現行刑法第224條之規定，故刑法所增列「其他違反其意願之方法」，其強度應高於性騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥褻行為手段之立法區隔。否則，「性騷擾」之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法第224條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治法規範？再就刑法第224條強制猥褻罪、第225條第2項乘機猥褻罪、第228條第2項利用權勢、機會猥褻罪等3種猥褻罪基本型態比較觀察，原則上3種猥褻罪均以違反被害人意願之猥褻行為為前提要件，所異者僅是違反被害人意願之程度及所實施之手段。故在解釋第224條強制猥褻罪中所謂「其他違反其意願之方法」時，自不得僅以為著重於保護被害人之意願，不論行為者施用何種手段，只要係以違反被害人意願之方式而為之猥褻行為，即成立本罪。是本條所謂「其他違反其意願之方法」，似應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪（最高法院96年度台上第6736號判決要旨參照）。本件被告乘被害人Ａ女未注意而不及抗拒之機會，趁機短暫觸摸Ａ女臀部及陰部等身體隱私處之行為，應係違反Ａ女主觀意願，且具有性暗示而調戲被害人之意，令人有不舒服之感，而屬性騷擾之範圍，而與前述有所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權之強制猥褻之行為有別。綜上，被告應不成立刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。公訴意旨認被告係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪容有未洽，惟其起訴之社會基本事實相同，爰予變更起訴法條。又被告先後二次乘被害人不及抗拒而觸摸其臀部及陰部等身體隱私處之行為，係基於單一性騷擾之犯意所為之接續行為，為接續犯，僅論以單純一罪。又被告前曾於92年間，因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第2720號判處有期徒刑四月確定，於96年1月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告係成年人，其故意對年僅6歲之女童被害人Ａ女為性騷擾行為，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，依法遞行加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，被告係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，原判決論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，即有未合。被告上訴意旨以並無碰觸被害人之身體部位，否認犯罪而指摘原判決不當，雖非可採。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
五、本院審酌被告為成年人，竟對稚齡幼童有非分之念，予以性騷擾，造成被害人身心健康受創，惟犯情尚非嚴重，及被告否認犯行暨其智識程度、素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在96年4月22日以前，所犯係性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條。
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。