裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第166號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第166號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
號丁○○
號辛○○
3樓丙○○
106之庚○○
弄2號乙○○己○○
5樓共同選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第226號，中華民國96年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第18515號、95年度偵字第1461號、9489號、25917號﹔移送併辦案號：97年度偵字第1205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○、丁○○係配偶，渠等先後於民國（下同）八十九年八月及九十一年十月，申請核准設立址設桃園縣中壢市○○路○○○號五樓之「宏證國際有限公司」（下稱宏證公司，現已變更為「宏醫國際企業有限公司」），及址設桃園市○○路○○○號十六樓之「證聖國際有限公司」（下稱證聖公司，現已變更為宏醫生技股份有限公司），並由丁○○擔任上述二公司之登記負責人（嗣後變更戊○○為該等公司負責人，丁○○則擔任總經理），共同負責該等公司之經營，戊○○、丁○○並僱請丙○○、 涂清藍 、己○○、庚○○及乙○○，分別擔任該二公司之協理、經理及專員等職務。渠等均明知宏證公司及證聖公司之營業項目係資訊軟體批發業、電子資訊供應服務業、電子材料批發業、企業經營管理顧問業等項目，暨經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，及對非特定人公開招募出售所持有之公司股票，非經主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准，不得為之；且證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟未經證期會核准許可發給執照，共同基於違反證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，以及非證券商不得經營證券業務規定之犯意聯絡，自91年3月間起，利用「111人力銀行」、「104人力網站」刊登招募不知情之 陳志誠 、 陳湄均 、 李宗龍 、 張正燕 、 張維辰 、 蕭棣文 、 蔡玉雪 、江欣伶、江穆淇、 賴淑娟 、 陳建智 、 王雅慧 等人進入上述公司分任管理職或員工，同時戊○○等人在員工新進人員教育訓練時即不斷要求新進人員購買「伸昌電機公司」、「嘉陞科技公司」、「全球歡樂數位公司」、「美商吉的堡公司」及「瑞陽國際」等之未上市（櫃）股票，並以此為評估能否晉升正式員工之考核之方式，對員工及其他不特定人之 邱宗閔 等人銷售上述有價證券。嗣經投資人 陳志峰 購買上述股票後查覺有異，經向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，並經上述員工之檢舉，桃園縣調查站於九十四年九月十五分別持搜索票前往上址及戊○○之住居所執行搜索，並查扣相關開戶資料、存摺、吉的堡股票簽收明細表、吉的堡股票影本、未上市股票相關資料一冊，因而查悉上情。
二、案經 呂珮綸 、邱宗閔、陳湄均、陳建智、甲○○、 遊明旭 、賴淑娟等人訴請暨法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人供承不諱在卷，被告等人並均供承分別係擔任宏證公司及證聖公司之負責人、總經理，或受僱擔任該二公司之經理、協理及專員等職務，而宏證公司及證聖公司之公司營業項目係資訊軟體批發業、電子資訊供應服務業、電子材料批發業、企業經營管理顧問業等項目，並非證券商，所營事業亦不包括經營證券業務，且未經主管機關證期會核准許可發給證照，依法不得從事證券相關行業，此並有桃園縣政府營利事業登記證二紙在卷可參（見95年度偵字第1461號卷第29、30頁），而告訴人呂珮綸、邱宗閔、陳湄均、陳建智、甲○○、遊明旭、賴淑娟、邱宗閔等人，如何或透過「111人力銀行」及「104人力網站」而向宏證公司及證聖公司應徵工作，經錄取後分任公司管理職或員工，於員工新進人員教育訓練時，被告戊○○、丁○○等人即要求新進人員購買「伸昌電機公司」、「嘉陞科技公司」、「全球歡樂數位公司」、「美商吉的堡公司」及「瑞陽國際」等之未上市（櫃）股票，並以此為評估能否晉升正式員工之考核之方式，或因被告等人主動銷售上述有價證券，其等因而購買未上市之上開股票等情，並據證人即告訴人呂珮綸、邱宗閔、陳湄均、陳建智、甲○○、遊明旭、賴淑娟及邱宗閔等人分別指、證述綦詳在卷，此外並有告訴人陳湄均、甲○○等人提出其所承購之吉的堡公司未上市股票、匯款單、吉的堡公司股票交易契約書、吉的堡公司股票投資分析之專案講習訓練資料、吉的堡公司簡介資料及宏證公司所持有未上市股票相關資料一冊（含簡介、匯款資料等）等在卷可參，堪認被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人明知宏證公司及證聖公司未經證期會核准許可及發給許可證照，而仍共同從事經營證券投資相關業務，至被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人嗣雖均改稱不知道這是不合法的云云，惟查被告等人既明知公司未經許可不得從事證券相關行業，而證聖公司及宏證公司亦未取得許可及發給證照，詎其等仍對公司新招募人員及不特定人銷售「伸昌電機公司」、「嘉陞科技公司」、「全球歡樂數位公司」、「美商吉的堡公司」及「瑞陽國際」等未上市（櫃）股票，就此不法行為自難諉為不知，事證明確，被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人上開犯行，均堪以認定。
二、查被告等人行為後，證券交易法第四十四條及第十八條雖於九十五年一月十一日修正公佈，惟該法第四十四條第一項及第十八條第一項均未有修正，自無須為新舊法比較，合先敘明。另按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項分別定有明文。又違反證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項規定者，依同法第一百七十五條規定處罰之。又有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第十五條定有明文。而同法第一百七十九條復規定法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人，是以法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為人負責。是核被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人所為，均係違反證券交易法第四十四條第一項、第十八條第一項之規定，應依同法第一百七十九條、第一百七十五條規定處罰之。至公訴意旨雖漏未論列證券交易法第四十四條第一項，惟起訴事實就被告此等犯行已有敘及，僅漏引所犯法條，自屬已提起公訴，本院應併予審理。被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（按證券交易法第179條、第175條之罪係因身分關係而成立之罪，被告丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人雖非上開罪名所定之負責人，惟依前所述，被告丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人與具證券交易法負責人身分之被告戊○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，被告丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人仍以共犯論，亦應成立上開犯罪之共同正犯）。而查被告等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。又修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此身分犯部分，因新法得減輕其刑，自以修正後刑法第31條第1項對被告為有利，並依適用法律不宜割裂原則，同應適用修正後刑法第31條第1項規定。又被告等人多次買賣有價證券經營證券業務之行為，係以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，僅構成一罪。又被告等人上開所為，係同時違反證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項，而應依同法第一百七十五條規定論處，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之違反證券交易法第四十四條第一項、依同法第一百七十五條之規定處斷。至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。原審以被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人上述犯行，事證明確，援引證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條、第四十四條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二條第一項，刑法第五十五條前段、修正後刑法第二十八條、第三十一條第一項、第四十二條第三項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法第七十四條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告等人之素行、犯罪之動機、目的、手段，為謀取利益，無視於國家法令禁止之行政事項，侵害國家法威信；且所為並造成公司其他員工及不特定人至少數十人財產上之損失非輕；被告各所擔任之公司職務及所獲利益，迄未賠償被害人等之損失，及犯罪後之態度等一切情狀，分別依序就被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○，各量處有期徒刑六月，併科罰金三十萬元、六月，併科罰金三十萬元、四月、四月、四月、三月及三月，並以其等所犯本件上開之罪之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑2分之1。另以被告等人行為後，刑法第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，而依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又以被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日起施行，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」並依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；而修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，比較修正前、後之規定，就本件被告戊○○、丁○○涉犯之罪而應併科罰金刑部分，固以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告戊○○、丁○○二人，惟被告戊○○、丁○○二人行為後，刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準及期限等規定業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項前段原規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新台幣900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段則規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元、2000元、3000元，比較新舊法之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，且查易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程式有別，是如新舊法對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依刑法第二條之規定，比較適用最有利於行為人之法律。而所謂「法律整個適用」，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律（參照最高法院九十六年度台非字第二七七號判決意旨參見），準此，本件被告戊○○、丁○○二人經所量處之罰金逾新台幣1000元以上，而就被告所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，以修正後之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。又以被告己○○、庚○○及乙○○行為後，
95年7月1日公佈施行之刑法第74條第1項就緩刑條件固有修正，惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議），無庸為新舊法之比較。而以被告己○○、庚○○及乙○○三人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告三人前案紀錄表在卷可按，而渠等於公司內位階較其餘被告為低，所負責任較輕，渠等與其餘被害人亦同於本案中受有損失，且渠等年紀尚輕，社會歷練不足，因一時思慮不周，致罹刑典，惟惡性尚屬輕微，綜核各情，並認被告己○○、庚○○及乙○○三人經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，因而以被告己○○、庚○○及乙○○三人所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項之規定，各宣告緩刑二年，以啟自新，經核認事用法，均無不合，而依被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人前均無不良素行，本次因一時虞疏，疏未依法先經主管機關許可及發給許可證照，即從事證券經營，因而造成公司其他員工及不特定多數人財產上之損失，惟渠等亦有參與投資上開未上市之股票，其惡性尚難認屬過重，犯罪情節尚非至為嚴重，並依被告所犯係法定刑二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，原審因而審酌被告戊○○、丁○○、丙○○、涂清藍、己○○、庚○○及乙○○等人，各所擔任之公司職務、因而所獲得之利益、犯罪之情節及犯罪後之態度，分別就被告戊○○、丁○○二人，各量處有期徒刑六月，併科罰金三十萬元，就被告丙○○、涂清藍二人，各量處有期徒刑四月，及就被告己○○、庚○○及乙○○三人，分別量處有期徒刑四月、三月及三月，並諭知緩刑二年，暨就被告所犯上開各罪所量處之刑，並依中華民國罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一，暨就所處之有期徒刑及罰金，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，均難認屬量刑過輕，是檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，尚難認有理由，應予駁回。
三、至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第一二Ｏ五號移送併辦意旨以被告戊○○另有販賣上揭未上市（櫃）之「瑞陽國際公司」股票予告訴人邱宗閔，而認此部分犯行與本案被告戊○○所涉之犯罪事實係屬同一案件，而移請本院併予審理。經查被告戊○○販賣未上市之「瑞陽國際公司」股票予告訴人邱宗閔，核屬檢察官起訴之犯罪事實之部分犯行，屬同一案件，本院爰就此部分併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩真中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第18條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之二第1項、第43條第1項、第43條之一第2項、第3項、第43條之五第2項、第3項、第43條之六第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第120條或第160條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。