裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第28號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第28號上訴人即被告乙○○選任辯護人文聞律師
許玉娟 律師 凃成樞 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第31號，中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7129號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案附表1所示之物沒收銷燬；扣案附表2所示之物均沒收；未扣案附表3所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與甲○○（瘖啞人士，業經本院以94年度上訴字第2401號判處有期徒刑4年6月確定，下稱他案）前為「豪門世家理容名店」之同事。渠等均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得運輸、持有，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品項目及其數額甲項第4款之管制進出口物品，未經許可不得私運來臺。乙○○於民國94年1月8日前某日，以其所有門號0000000000號行動電話（序號為000000000000000號）傳簡訊予甲○○所有之門號0000000000、0000000000號NOKIA行動電話，約至台北市○○街不詳咖啡廳見面。乙○○表示可免費招待甲○○至緬甸參觀佛寺、拜拜及旅遊，惟需運輸第一級毒品海洛因返台，甲○○應允之。2人遂共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，並以前揭行動電話互傳簡訊聯絡運輸毒品事宜。旋乙○○、甲○○於94年1月8日共同搭乘華信航空公司AE-837號班機飛抵緬甸仰光市。於同年1月10日，由乙○○及 與渠 等有運輸及私運第一級毒品海洛因共同犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男子，在緬甸仰光市某飯店內，共同交付比甲○○適合尺寸大2.5公分之NIKE牌球鞋1雙及4塊第一級毒品海洛因（每塊均裝入塑膠袋後再以黃色膠袋包裹，合計淨重699.23公克，純度80.69%，純質淨重564.21公克，空包裝重81.83公克）予甲○○，將海洛因放入已將氣墊取下之前揭球鞋內。期間乙○○並交付緬幣5百元零用金予甲○○，以為報酬。嗣於同年1月12日下午，乙○○、甲○○一起自緬甸仰光市搭乘華信航空AE-838號班機返抵臺灣桃園國際機場，同日下午7時30分許，由第一航廈綠線6號檢查檯通關之際，經財政部台北關稅局人員 吳祥隆 覺得可疑，請甲○○脫鞋檢查，而悉上情，並扣得海洛因4塊、包裹海洛因之塑膠袋4個、黃色膠袋4捲（2者包裝總重為81.83公克）、甲○○所有供運輸毒品所用之NIKE牌球鞋1雙及運輸毒品所得緬幣5百元。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、「共同被告」甲○○於財政部台北關稅局詢問之陳述、法務部調查局桃園縣調查站之陳述，為傳聞證據，查無何特別可信之情況，應無證據能力。甲○○於偵查中以「證人」身分具結後之陳述（偵字第1737號卷第42至49頁），無顯不可信之情況，有證據能力。甲○○於原審、本院前審之證言（原審卷第44至70頁、本院前審卷第113至118、125至129頁），業經具結並受詰問，有證據能力。其餘以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院卷第25頁反面及準備書狀），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於曾與甲○○為同事，2人於94年1月8日一同前往緬甸，同年1月12日一起返國，卷附簡訊係其傳予甲○○等事實坦承不諱，惟矢口否認有共同運輸、私運毒品之犯行，辯稱：伊係因甲○○主動發簡訊聯絡，方一起出國，且係各自出錢同至緬甸旅遊，並未與甲○○有何運輸毒品之犯意聯絡。又甲○○利用己身為瘖啞之人，營造弱勢無知遭人利用之假象；5百元緬幣與運輸毒品所承擔風險不相當；甲○○供述穿著扣案球鞋舒適，有違經驗法則；甲○○於94年1月12日所為供述，未見害怕等由，證明甲○○於94年1月12日所陳較為可採；再卷附甲○○手機所存簡訊，已遭刻意推諉嫁禍保留，不能採信云云。惟查：
(一)被告與甲○○相偕赴緬甸，又同時同機返國等情，為被告所不否認，復經甲○○證實，且有被告之入出境查詢結果，甲○○之護照影本在卷可稽。又甲○○於前揭時、地自緬甸仰光搭乘華信航空AE-838號班機返抵臺灣桃園國際機場時，為財政部台北關稅局海關人員在其每隻腳穿著之NIKE球鞋鞋墊內，查獲以塑膠袋、黃色膠袋包裹之第一級毒品海洛因各2塊，業經證人甲○○證述明確，且有財政部台北關稅局94年
1月12日北稽檢移字第0940100025號函附台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄附卷可稽（偵卷第9至11頁）。又扣案物品經送法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重699.23公克，空包裝重81.83公克，純度
80.69%，純質淨重564.21公克，此有該局94年2月4日調科壹字第080008866號鑑定通知書1份附卷可參（偵卷第148頁）。且扣案第一級毒品每塊高3公分，寬7.5公分，長10.5公分，而扣案球鞋為NIKE牌，鞋墊標示REEBOX等字，鞋墊沒有黏貼撕開的痕跡，球鞋之氣墊孔有破洞且無氣墊等情，亦據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，並有球鞋照片6幀、勘驗筆錄附卷足憑（偵卷第25、26頁）。證人即查獲海關人員吳祥隆證述：案發當時，我在海關入境大廳6號台執勤，甲○○通關時，看她行李不多，所穿鞋子較厚，有點奇怪，所以檢查她的行李，檢查完後，請她脫鞋檢查，迨脫下球鞋後，鞋子是NIKE，但鞋墊是REEBOK，鞋墊並沒有黏住鞋底，我一翻開鞋墊就看得到毒品等語在卷（他案原審卷第70至74頁）。復有球鞋1雙扣案足佐，足認甲○○確於前開時、地自緬甸以雙腳穿著之球鞋挾藏上開第一級毒品海洛因入境臺灣之事實，要無疑義。
(二)甲○○證述：被告主動提議要去緬甸旅遊，且傳簡訊約伊在台北市○○街咖啡廳見面，談去緬甸的事情。出國行程都是被告處理， 伊祇 把護照交給被告，且出國費用1萬7千元都是被告支付，到緬甸第2天，又由被告買機票搭飛機赴他處，再飛回原處，所有食、宿等費用都由被告支付，該次出國祇伊與被告同行，並未參加旅行團，有某男子至機場接機，帶至緬甸之飯店即行離去，伊回國進入桃園機場被海關攔檢時，被告從旁經過，有看到伊被攔檢，但並未停留，即行離去，也未在外面等候伊，伊於海關及調查局詢問時害怕緊張，所言不實，至94年1月9日或10日鞋子壞掉，伊在旅館睡覺，被告就跟她的男性朋友出去，回來時就叫她試穿鞋子，扣案緬幣5百元，是被告94年1月11日給伊的等語（偵卷第42、43頁、原審卷第47至57頁、本院前審第126、127頁反面）。雖被告以其在緬甸遺失現金懷疑係甲○○所為，甲○○因此懷恨而誣指云云，然甲○○證述：伊在緬甸未與被告吵架，亦沒有任何糾紛等語（原審卷第59頁）。衡諸被告與甲○○為舊同事，一起前往緬甸旅遊，且在回國前1天尚支付甲○○緬幣5百元，顯然彼此間應未發生無任何糾紛。又倘扣案球鞋係甲○○自行購買，審諸日常生活經驗，購買時必定針對尺寸大小、球鞋品質詳為檢查，以確定所購商品是否有瑕疵，焉有自行購買之球鞋尺寸明顯不合腳，且球鞋為NIKE牌，鞋墊為REEBOX，氣墊復有破孔等顯非新球鞋所應有之現象等情。再被告先以去緬甸費用1人大約1萬3、4千元（他案原審卷第60頁），復稱：全部的費用3萬元上下，伊詢價後，甲○○拿了1萬4千元給伊等語，經檢察官質問甲○○表示旅遊費用為1萬7千元後，被告方供稱：甲○○「先」拿1萬4千元給伊等語（原審卷第196頁），被告對於前往緬甸旅遊所需費用前後矛盾，益見情虛可疑。且被告既自承負責洽辦本次緬甸旅遊行程，卻無法交代委辦旅行社之資料或提出自己及甲○○支付旅遊費用之相關資料，則甲○○上開所證，要非不可採信。參以扣案毒品合計淨重699.23公克，數量甚鉅，黑市價格高昂，一般販賣球鞋之商店自不可能出售鞋墊與球鞋未黏合，且內藏有價值不少之扣案毒品予不相關之人，故扣案毒品應係被告與該名成年男子所提供無訛。被告與甲○○在台北市○○街咖啡廳見面，並約同前往緬甸出遊，倘其等未合意共同運輸、私運第一級毒品海洛因進口，被告豈有免費招待甲○○出遊緬甸，並無償提供該雙鞋子予甲○○穿著入境之理，甲○○亦不可能在緬甸穿著明顯不合尺寸、球鞋與鞋墊品牌不同、鞋墊與球鞋未黏合之球鞋數日而未發現球鞋內另有查扣之毒品之可能。故被告所辯稱，顯無足取。
(三)被告不否認其與甲○○出國前，被告以門號0000000000號多次發送至甲○○之0000000000號之簡訊內容：「你幹麻一定要讓人家知道你要出國？你不會掰嗎？‧‧‧」、「‧‧‧千萬別帶大哥大去，拜託不穿高跟鞋，你頭髮顏色換了沒？」、「你待會要回家的時候自己去屈臣氏或是康是美買染劑自己回家染，拜託配合一下，不要開玩笑」等語，復經甲○○及證人 何玉貞 證述明確在卷，並有前述簡訊內容之影本附他案可稽（他案原審卷第106至112頁、原審卷第51至53、11
2、113頁）。被告辯以其曾前往緬甸，方以簡訊告知甲○○相關經驗云云。然單純出國旅遊可以放鬆心情，增廣見聞，無隱匿而不可告人之情，被告何須要求甲○○說謊刻意隱瞞？且依被告所提呈緬甸旅遊注意事項（本院前審卷第46、47頁），顯示「入境時貴重物品如首飾、珠寶須詳實填寫申報，現金、相機、攝影機或名貴手錶，可自行填寫」等語，緬甸海關並無禁止或限制旅客攜帶行動電話入境，及參訪佛寺禁止染髮者進入參拜等情，被告如此重視此等枝微末節之事，亦與常情有違。再依被告所使用0000000000行動電話與甲○○使用0000000000行動電話間通聯紀錄，甲○○雖係於94年1月2日11時44分發簡訊聯絡被告，早於被告於同年月日12時15分（偵卷第69、112頁），惟甲○○於94年1月7日曾發27通簡訊予被告，被告通聯紀錄顯示只有9通，而被告於同日曾發3通簡訊予甲○○，甲○○之通聯紀錄顯示為0通，顯見上揭通聯記錄並未完全記錄雙方相互通聯資料。參以甲○○於當日發簡訊予被告後，旋即自0000000000號處收受簡訊，而0000000000號為和訊電信股份有限公司（下稱和訊公司）語音代碼，亦有上開公司陳報資料附卷可稽（原審卷第13
8頁），顯見確有人透過和訊公司0000000000號語音傳送簡訊予甲○○無訛，故尚難以此而謂緬甸出遊係甲○○主動邀約。再甲○○未帶手機出國，於案發後隨即遭羈押，無法即刻提出其與被告間之手機簡訊內容，其後供出同行之被告，案情逐漸明朗後，方由其妹何玉貞提出甲○○與被告間聯絡之簡訊內容，要與常情不悖。且倘確實係甲○○主動以簡訊邀約被告前往緬甸旅遊，在甲○○返台，被海關人員要求至旁邊檢查時，被告見狀從旁經過，並無停留現場詢問、關心而逕自離去，核與常情有違，益見其情虛。
(四)證人 鄭麗雯 、 沈秀齡 固證稱甲○○為瘖啞之人，但可獨立對外與他人溝通毋須協助等情，然甲○○可獨立與他人溝通之事實，並不能為被告有利之證明。再運輸毒品之代價因每個人生活背景、智識程度、經濟狀況、親誼關係、運輸時地數量等因素考量而不同，被告除交付緬幣5百元外，尚支付玉芬旅遊緬甸之全部旅費，自難認甲○○運輸之對價有何不相當，即難以此推論係甲○○刻意製造被告為主使者之假象。
(五)綜合被告主動邀約瘖瘂之甲○○赴緬甸，並為其辦理一切出入國手續，支付一切費用，尚交付緬幣予甲○○花用，於緬甸為甲○○更換內藏海洛因、尺寸較大之球鞋供甲○○穿著回台，被告於出國時，在緬甸時，回台時均與甲○○同行同住，却於甲○○入境被海關人員攔檢時，自行悄然離去等語等諸事證，足認係被告找甲○○自緬甸運輸，走私海洛因來台無訛，其所為辯解均係卸責之詞，均非可採。被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95年7月1日修正施行，有關本件情形：
⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於被告。
⑶修正後刑法第65條規定無期徒刑減輕為20年以下，15年以上
有期徒刑，修正前係減為7年以上有期徒刑，以舊法有利於被告。
⑷綜上比較，以行為時舊刑法較有利於被告，應整體適用舊刑法予以論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○、該名成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告運輸第一級毒品海洛因入臺，所為自屬非是，審酌其運輸海洛因4塊合計淨重699.23公克，純度80.69%，純質淨重564.21公克，與一般大宗運輸毒品入境，數量動輒數十、逾百公斤相較，尚非甚鉅，且尚未流入市面即為警查獲，犯罪情節較諸大量走私運輸毒品以牟取暴利之人顯有重大差異，及對社會整體侵害程度等情狀，認對之科以最低度法定刑猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第
59條規定酌量減輕其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：甲○○所使用之0000000000、0000000000行動電話之SIM卡依台灣大哥大股份有限公司於出租行動電話門號予消費者時，即同時附帶提供SIM給消費者作為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡之所有權移轉予消費者，有該公司97年4月8日法大字第097032326號函在卷為憑，且被告使用0000000000行動電話SIM卡，一經發放，即歸客戶所有、使用、保管，如有遺失或其他事宜，均與發卡公司無關，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，故上開3張SIM卡為被告、甲○○所有，原判決以上開SIM卡為電訊公司所有而未予沒收，自有未洽。且原判決未比較刑法第65條之適用，扣案緬幣5百元為被告與甲○○犯罪所得，漏未諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，竟與瘖啞人運輸、私運毒品來台，扣案毒品數量非微，及上開毒品甫進入臺灣即被查獲，幸運未造成實際侵害，並斟酌被告犯罪後飾詞狡辯，不知悔悟，及其素行、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。
六、扣案附表1所示第一級毒品海洛因4塊（合計淨重699.23公克，純度80.69%，純質淨重564.21公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；扣案附表2所示之塑膠袋4個、黃色膠袋4捲，均係用以防止毒品外逸、裸露、潮濕，便於運輸，及甲○○所有之NIKE牌球鞋1雙，係供犯罪所用之物，扣案之緬幣5百元為甲○○此次運輸毒品之報酬，為共同犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。附表3所示行動電話1具（手機序號為000000000000000）、NOKIA牌行動電話1具，分別為被告、甲○○所有，業據其等供明在卷，且屬供聯絡運輸毒品所用之物，又被告、甲○○上開使用之SIM卡共3張，分別為被告及甲○○所有，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另甲○○供稱因本件犯罪被告乙○○替其於緬甸支付之食宿連同機票費用，因毒品危害防制條例第19條第1項係規定，沒收因犯罪所得財物，不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決參照），無庸沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
懲治走私條例第2條第1項規定：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第11條規定：
走私行為之處罰，海關緝私條例及該條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。
附表1：
┌───────┬───┬───────────┐│第一級毒品海洛│4塊│合計淨重699.23公克，純││因││度80.69%，純質淨重564.││││21公克│└───────┴───┴───────────┘附表2：
┌───────┬─────┬─────────┐│物品名稱│數量│備註│├───────┼─────┼─────────┤│包裹第一級毒品│4個│合計包裝總重為81.8││海洛因之塑膠袋││3公克│├───────┼─────┤││包裹第一級毒品│4捲│││海洛因之黃色膠││││袋│││├───────┼─────┼─────────┤│NIKE牌球鞋│1雙││├───────┼─────┼─────────┤│緬甸幣│500元││└───────┴─────┴─────────┘附表3：
┌───────────┬───────────┐│0000000000行動電話│1支（序號為00000000000││（含SIM卡1張）│4240）│├───────────┼───────────┤│NOKIA行動電話（含09525│1支││27130、0000000000門號│││SIM卡各1張）││└───────────┴───────────┘