裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(四)字第228號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更（四）字第228號上訴人即被告甲○○
號6樓指定辯護人義務辯護人 范晉魁 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院87年度訴字第1827號，中華民國88年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第14391、14765號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第二級毒品安非他命合計淨重貳點零柒公克沒收銷燬之；包裝袋參個沒收之。
事實
一、甲○○平日以駕駛計程車為業，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有及施用，詎竟於民國（下同）87年7月初染上施用安非他命惡習（另由臺灣板橋地方法院檢察署處分不起訴），並因此結識亦染有施用安非他命惡習之 蔡秀如 （另由臺灣板橋地方法院檢察署處分不起訴）。嗣於同月10日凌晨4時許，向 汪一平 買入價值新台幣（下同）一萬元之安非他命5包（汪一平販賣安非他命部分，已另由臺灣板橋地方法院檢察署以87年度偵字第14568號提起公訴），並先付現金五千元予汪一平。蔡秀如於同日下午7時30分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號2樓A2室為警查獲，警方因蔡秀如之供述而查知其安非他命係來自甲○○，蔡秀如即以電話與甲○○所使用門號0000000000行動電話聯繫，表示欲購買價值五千元之安非他命，甲○○為圖減輕自己施用毒品所增加之經濟壓力，竟基於販賣安非他命營利之意圖，於同日下午9時許，持安非他命抵達台北縣土城市○○路○段○○○號前，下車欲與蔡秀如完成交易以著手販賣第二級毒品安非他命行為時，即為在場埋伏之警員當場查獲，而未得逞，並當場經警自甲○○皮帶內緣起出安非他命3小包（總計毛重2.8公克，安非他命驗餘淨重2.07公克）。嗣甲○○並於警詢時供出汪一平，並因此查獲汪一平。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（95年台上字第4034號）。司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年台上字第4538號判決意旨參照）。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，因公訴人、被告甲○○及選任辯護人均於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第24頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告 李進成 犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於87年7月10日下午8時許，接獲證人蔡秀如來電，嗣於同日下午9時許，持安非他命前往上開台北縣土城市○○路○段○○○號蔡秀如住處，並在蔡秀如住處樓下，為現場埋伏之警員當場查獲，並經警在其皮帶內緣起出安非他命3小包（總計毛重2.8公克，驗餘淨重2.07公克）等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：係與蔡秀如合資購買安非他命云云。
二、經查：㈠證人蔡秀如因施用第二級毒品安非他命，於87年7月10日下
午7時30分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號2樓A2室住處為警查獲；警方因蔡秀如之供述而查知蔡秀如施用之安非他命係來自被告，蔡秀如即以電話與被告所使用門號0000000000之行動電話聯繫，向被告表示欲購買價值五千元之安非他命；嗣被告於同日下午9時許，持安非他命抵達台北縣土城市○○路○段○○○號前，旋為在場埋伏之警員當場查獲，並當場經警自被告皮帶內緣起出白色粉末3小包（總計毛重2.8公克，驗餘淨重2.07公克）等節，業據證人蔡秀如於警詢時及原審調查時供述在卷（見87年度偵字第14765號卷第10至11頁及原審卷第46頁），核與被告於警詢時供述情形大致相符（見偵卷第6頁），堪信為真實。
㈡該3小包白色粉末經送請法務部調查局鑑定結果，均係第二
級毒品甲基安非他命，合計淨重2.07公克，有該局第2997號檢驗通知書乙件附卷可稽（見原審卷第21頁）。
㈢被告雖辯稱係與證人蔡秀如合資購買云云。惟查被告係於證
人蔡秀如為警查獲後，向警供出安非他命係來自被告，而再以行動電話與被告聯絡，佯稱欲「購買」價值5000元之安非他命，經被告允諾後，持安非他命前往證人蔡秀如住處前，欲交付毒品予證人蔡秀如時為警當場查獲，足認其係基於販賣安非他命之犯意前往查獲現場。被告辯稱係與證人蔡秀如合資購買云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格
，且販售安非他命之分裝、增減量至為容易，而每次買賣之價、量，常隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得真正進價；惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。因被告否認販賣安非他命，而被告購入扣案3小包安非他命之實際成本未知，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告於本院更一審審理時自承與證人蔡秀如不熟，且當時被告住在臺北市○○區○○街，以開計程車為業（見本院更二審卷第39頁反面），加以自己亦有施用安非他命惡習，衡情當無甘冒重典，專程為不熟之蔡秀如傳送毒品而毫無利得可言，是被告有營利之意圖，應可認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告係販賣第二級毒品既遂罪，即有誤認，惟既遂與未遂間毋庸為起訴法條之變更（最高法院72年台上字第4800號判決意旨參照）。被告持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按偵查犯罪之官員對於有犯罪故意之毒販，以釣魚方式，誘捕之，因毒販原具有犯罪之故意，因警方設計而未能達成預期之犯罪結果，仍應令其負未遂之責。本件係證人蔡秀如向員警供出取得安非他命之管道係來自被告，證人蔡秀如始佯裝買主，聯絡被告。衡以被告與蔡秀如在電話中約定交易時間、地點、數量及價格後，立即應允，依約攜帶毒品前來交付，即已著手實施販賣毒品之行為。雖因證人蔡秀如原無購買之真意，且意在協助警察辦案，以致被告不能真正完成販賣毒品行為，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第5894號判決、93年度台上字第1704號及95年度台上字第7238號判決意旨參照。另被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行；修正後將原第26條前段規定移置第25條第2項，惟修正前後關於未遂犯之規定，僅係條項改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時之規定）。另被告販賣之安非他命係購自汪一平，而被告於經警查獲後，供出安非他命係購自汪一平；而汪一平經被告供出後，被告猶帶同警方查獲汪一平等情，業據被告於警詢中供明（見偵卷第7頁反面），且有台北縣警察局海山分局91年7月1日海警刑字第0910016075號函可參（見本院更一審卷第38頁），是被告顯已符合毒品危害防制條例第17條所定「供出毒品來源，因而破獲」之要件，應遞行減輕其刑。
四、原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟如前所述，被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，即有未合。被告上訴意旨仍否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於警詢、偵查及審理均否認犯行，犯後態度雖不佳，以及其犯罪手段（並非大量販賣毒品）、販賣與查獲之毒品數量不多、次數及販賣安非他命供人吸用助長犯罪歪風，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，以示懲儆。
五、扣案之安非他命淨重2.07公克，係第二級之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；包裝袋3個，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又被告販賣安非他命行為尚屬未遂，並無所得，無依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之餘地，併此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以被告於87年7月初及同年月10日上午11時許，
在台北縣土城市○○路○段○○○號2樓A2室，各分別以3000元之代價，販售第二級毒品安非他命1、2包予蔡秀如，因認被告另涉此部分販賣安非他命罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。公訴意旨認被告涉有此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蔡秀如及前開扣案安非他命3包等資為論據。訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品犯行，先後辯稱：其係受蔡秀如之託幫她調安非他命，完全沒賺錢；係與蔡秀如合資購買等語。
㈢查證人蔡秀如於警詢及原審、本院更㈠審、更㈡審審理時先
後之歷次證述，就被告交付安非他命之原因係基於販賣抑2人合資購買等節，前後所述明顯不一，其於警詢時供述：「安非他命是向甲○○購得，87年7月10日上11時許，他打……我的行動電話問我是否要買，於是他即到我家中賣我2小包3000元安非他命」，「共向他買過2次，第1次是87年7月初向他購買3000元1小包，第2次是87年7月10日上11時許，2次均是打他的行動電話……，由他送到我家中交易的」等語（見偵卷第10至11頁），於原審供述：「安非他命向甲○○拿的」，「拿了2、3次，忘了」，「於警訊所述均屬實」，「有時我打電話給李，有時他會問我要不要」，「每次買2000至3000元」，「有時是他自己拿來，這幾次均有付錢，有時他說請我，他說缺錢，我給他2、3千元」，「被抓那天下午他到我住處丟1包安給我，他說晚上會再過來，晚上又帶安過來，其身上亦有帶，但不是要給我的」，「有向李買安」，「有合資一起購買過」，「有時要求一人一半，每次均由李買帶過來，不知其向何人購買」等語（見原審卷第45至46頁）；於本院更㈠審審理時供述：「警詢時是實話實說」，「我有請他幫我調貨」，「（問：「有無跟甲○○買過安非他命？）忘記了」，「（問：「請他幫你調貨是何意思？）「就是跟他拿安非他命的意思」，「（問：「有無跟甲○○買過安非他命？）有，我是跟他拿的嘛」，「（問：「有無跟甲○○以合資方式購買安非他命？）忘了，應該有吧，不清楚」等語（見本院更㈠審卷第70至73頁）；於本院更㈡審審理時供述：「（問：「有無與被告合資購買毒品？）好像有過，我忘記了」，（問：「你警詢表示被告有交付2次安非他命給你，被告有無賺取差價？）我不知道」，「（被告問：「我有無向你拿過錢？）我拿錢給被告帶來的女人」等語（見本院更㈡審卷第40頁反面）。
㈣另依證人 郭淑珠 於原審審理時之供述內容，亦僅稱蔡秀如有
找伊與被告幫忙調1次3000元安非他命，調到後與被告一起送去給蔡秀如等語（見原審卷第72至73頁），惟尚不足以證明調取安非他命究係基於販賣抑原價轉讓。綜上，自難僅憑證人蔡秀如、郭淑珠上開前後不一致或不明之證述，即認被告涉有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行。此外，查無積極證據足資證明被告確有此部分販賣安非他命之犯行，被告此部分之犯行，尚屬不能證明，原應為其無罪判決諭知。然因公訴人認此部分犯行，與其上開業經起訴並經本院論罪科刑之販賣第二級毒品未遂之犯行，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務中華民國97年4月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。