臺灣橋頭地方法院110年度訴字第431號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第431號刑事判決

裁判日期：民國112年11月09日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第431號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告郭哲安選任辯護人李孟仁律師被告何瑞喆
蔣宏杰
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中） 黃政閔 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9105號），本院判決如下：
主文乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪，處有期徒刑拾月。
壬○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪，處有期徒刑柒月。
己○○共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○、壬○○、辛○○與丙○○（涉犯妨害秩序等部分，由本院另行審結）為朋友關係，己○○則為壬○○之朋友。丙○○與戊○○係男女朋友，丙○○於民國110年4月7日5時46分前稍早某時許，因不滿戊○○與庚○○外出飲酒，即居於首謀之地位，以電話邀集乙○○、壬○○、辛○○，壬○○再以通訊軟體FACETIME邀集己○○，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載壬○○，由辛○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）搭載乙○○、己○○，乙○○並攜帶折疊刀1把（未扣案）、己○○則攜帶木棒1支（未扣案），一同前往高雄市○○區○○路00號戊○○之住處（下稱戊○○住處）前。嗣於同日5時46分許，甲、乙兩車均到場後，丙○○持扳手敲擊庚○○所使用、停放於戊○○住處外之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱丙車），致該車車頭及車身破裂。乙○○、壬○○、辛○○、己○○均明知戊○○住處前道路為公共場所，如於該處聚集三人以上攜帶客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之兇器對庚○○施強暴，顯會造成公眾或他人恐懼不安、對公共秩序之信賴產生動搖，乙○○、辛○○竟仍與丙○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、妨害庚○○行使權利之犯意聯絡，壬○○、己○○則共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢、妨害庚○○行使權利之犯意聯絡，聚集於戊○○住處前等候庚○○。後於同日7時5分許，庚○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丁車）搭載戊○○返回戊○○住處時，丙○○等人見狀即由丙○○、辛○○分別駕駛甲、乙車從前後方包圍丁車，使庚○○之丁車無法離開，嗣丙○○下車強行開啟丁車車門將庚○○從車內拉出，妨害庚○○行使自由離去之權利。
丙○○並徒手毆打庚○○之頭部，致庚○○受有後腦勺瘀傷之傷害，乙○○則持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而可供為兇器使用之折疊刀刺庚○○之背部3刀，再徒手毆打庚○○臉部，復持木棒作勢攻擊庚○○，致庚○○受有背部和骨盆開放性傷口之傷害（乙○○所涉傷害部分，業據撤回告訴，由本院不另為不受理諭知，詳後述），壬○○則下車徒手、己○○下車持木棒在場助勢，因而妨害公共秩序及公眾安寧，並致生公眾或交通往來之危險。嗣辛○○駕駛乙車搭載乙○○、壬○○及己○○逃逸，丙○○則留在現場，經警獲報到場處理，並調閱監視器錄影畫面後，循線查悉全情。
二、案經庚○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之 陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決所引認被告乙○○、壬○○、辛○○、己○○有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、辯護人及被告於本院審判程序同意作為證據使用（見訴字卷三第191頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承其與同案被告丙○○、被告壬○○、辛○○為朋友，其曾於110年4月7日5時46分前稍早某時許，接獲丙○○電話邀約，即搭乘辛○○駕駛之乙車，並攜帶折疊刀1把，與其他被告一同前往戊○○住處前。後於同日7時5分許，於戊○○住處前，其曾持折疊刀刺告訴人庚○○之背部3刀，致告訴人受有背部和骨盆開放性傷口之傷害，後並搭乘辛○○駕駛之乙車離開現場等事實，惟矢口否認有何妨害秩序、強制之犯行，辯稱：丙○○是約我們去吃飯喝酒，我不知道是要去戊○○住處堵車打人云云；被告壬○○固坦認意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來之危險之犯行，惟矢口否認有何強制之犯行，辯稱：丙○○打電話找我去吃飯，我跟己○○就一起過去，期間我都在車上睡覺，我不知道丙○○要圍堵告訴人之車云云；被告辛○○則對意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險及強制等罪、被告己○○對意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來之危險及強制等罪均坦認在卷。乙○○之辯護人則以：
乙○○至戊○○住處前時始知丙○○與告訴人似有感情糾紛，乙○○主觀上並無聚眾實施強暴之犯意，純粹是因誤會而生之意外衝突，且僅針對告訴人施暴，暴力行為並未波及或蔓延周遭其他不特定之人，進而外溢產生危害於公眾安寧或社會安全，自不能論以妨害秩序罪，又乙○○僅係乙車乘客，就圍堵丁車部分無犯意聯絡及行為分擔等語，為乙○○辯護。經查：
一、乙○○、壬○○、辛○○與丙○○為朋友關係，己○○則為壬○○之朋友，丙○○與戊○○則係男女朋友。丙○○於110年4月7日5時46分前稍早某時許，曾以電話邀集乙○○、壬○○、辛○○，壬○○再以FACETIME聯繫己○○，由丙○○駕駛甲車搭載壬○○，由辛○○駕駛乙車搭載乙○○、己○○，乙○○並攜帶折疊刀1把、己○○攜帶木棒1支，一同前往戊○○住處前。嗣於同日5時46分許，甲、乙兩車均到場後，丙○○曾持扳手敲擊丙車。後於同日7時
5分許，告訴人駕駛丁車搭載戊○○返回戊○○住處時，丙○○等人見狀即由丙○○、辛○○分別駕駛甲、乙車從前後方包圍丁車，使丁車無法離開，嗣丙○○下車強行開啟丁車車門將告訴人從車內拉出，並徒手毆打告訴人頭部，致告訴人受有後腦勺瘀傷之傷害，乙○○則持上開折疊刀刺告訴人之背部3刀，致告訴人受有背部和骨盆開放性傷口之傷害。壬○○則下車徒手、己○○持上開木棒下車在場助勢。嗣由辛○○駕駛乙車搭載乙○○、壬○○及己○○離開現場等事實，業據乙○○、辛○○於警詢、偵查、本院準備及審判程序中、壬○○、己○○於警詢、本院準備及審判程序中供承不諱（見警卷第14至16、21至27、30至
31、36至39頁；偵卷第73至74、77至78頁；訴字卷一第79、86至87、318至319頁；訴字卷二第306頁；訴字卷三第31、180至181、338、416頁），並有證人即同案被告丙○○於警詢及本院準備程序中、證人即告訴人、證人戊○○於警詢及本院審判程序中、壬○○、辛○○於本院審判程序中以證人身分所為之證述可資為佐（見警卷第4至7、10、41至47、50至52頁；訴字卷一第287、321至322、324至327、330至331、338至339、344至353頁；訴字卷二第147、14
9至155頁；訴字卷三第33至64頁），復有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）110年4月7日診字第0000000000000號診斷證明書1紙、該院111年3月
1日長庚院高字第1110250122號函及檢附之告訴人病歷資料、高雄市政府消防局111年10月26日高市消防指字第11135765100號函及檢附之救護案件紀錄表、救護紀錄表、案發現場監視器錄影影像檔案光碟及本院當庭勘驗該影像檔案之勘驗筆錄暨截圖各1份、現場照片7張在卷可佐（見警卷第95、101至107頁；訴字卷二第185至189頁；訴字卷三第65至66、69至74、87至139頁），此部分事實，先堪認定。
二、110年4月7日7時5分許，於戊○○住處前之本案案發經過之認定：
㈠經本院於審判程序中勘驗案發現場監視器錄影畫面，結果略以：
⒈監視器畫面時間「07：05：03」至「07：05：06」
告訴人駕駛丁車行駛於中正路外側機車道上，而丙○○則駕駛甲車行駛於中正路外側汽車道上。隨後丙○○將甲車斜切至丁車前方，佔據近四分之三之機車道及近二分之一之外側汽車道。
⒉監視器畫面時間「07：05：07」至「07：05：14」
丙○○自甲車駕駛座下車後，隨即往丁車駕駛座位置走去，並伸出左手朝丁車駕駛座玻璃拍擊。
⒊監視器畫面時間「07：05：15」至「07：05：21」
丙○○伸出右手試圖將丁車駕駛座車門拉開。於此同時，戊○○則自畫面中綠色樹葉遮蔽處出現，並跑至丙○○旁阻止丙○○，告訴人則將丁車往前開動一些後停住。
⒋監視器畫面時間「07：05：21」至「07：05：27」
壬○○自甲車副駕駛座下車，而一名真實姓名、年籍不詳之男子（下稱甲男）自甲車駕駛座後方車門下車。兩人於下車後均轉身看向丙○○所在位置，甲男隨即朝丙○○之方向走去，而壬○○則以右手抵住甲車副駕駛座車門，仍站在原處未移動。
於此同時，丙○○已將丁車駕駛座車門拉開，並伸出右手欲拉告訴人下車。而戊○○則是繞過丁車駕駛座車門後，上前欲將丙○○拉開。
⒌監視器畫面時間「07：05：27」至「07：05：29」
乙車自丁車後方出現。己○○自丁車後方出現，並走至丙○○身後與甲男一同觀望，此時甲男有以右手抵住甲車駕駛座車門之動作。於此同時，壬○○關上甲車之副駕駛座車門後，便在丁車前徘徊，而丙○○與告訴人及戊○○仍在丁車駕駛座處持續拉扯。
⒍監視器畫面時間「07：05：29」至「07：05：32」
乙車自丁車後方駛出後，停放在丁車後方之中正路外側機車道與外側汽車道中間，而乙○○亦自丁車後方出現，並走至甲男、己○○旁觀望。於此同時，丙○○已經將告訴人拉出駕駛座，而戊○○則持續在一旁阻止丙○○，壬○○則在丁車車頭處徘徊。
⒎監視器畫面時間「07：05：32」至「07：05：35」
丙○○伸出左手拉住告訴人之頭髮使其臉部朝上後，又伸出右手朝其臉部方向揮去。而乙○○則是站在告訴人身後，其右手有4次朝告訴人背部來回前後擺動之動作。於此同時，甲男、己○○則站在丙○○身後，甲男有伸手拉住告訴人之動作，此時壬○○仍站在丁車前方。
⒏監視器畫面時間「07：05：36」至「07：05：42」
告訴人轉身看向乙○○後，丙○○又伸出右手朝告訴人臉上揮動數拳，乙○○另朝告訴人之位置揮拳。於此同時，己○○則是與戊○○互相拉扯至中正路汽車道上，而壬○○仍站在甲車副駕駛座旁，打開甲車副駕駛座車門，並有彎腰至車內之動作，甲男則是放開拉住告訴人與丙○○的手，並退回甲車車尾處。⒐監視器畫面時間「07：05：43」至「07：05：51」
乙○○先是以右手抓住告訴人，並以左手朝告訴人臉部位置揮拳1次、以右手朝告訴人臉部位置揮拳1次，隨後改以右手抓住告訴人背後衣服將告訴人向後扯。於此同時，丙○○先是以右手抓住告訴人之頭髮，隨後改以左手抓住告訴人頭髮，並以右手甩告訴人巴掌，此時乙○○已改用左手抓住告訴人之衣服。
⒑監視器畫面時間「07：05：51」至「07：05：52」
乙○○以左手抓住告訴人衣服後，再以右手朝告訴人臉部位置揮拳2至3次。於此同時，丙○○亦站在一旁以左手拉住告訴人之頭髮。而甲男則是持續站在甲車車尾處，壬○○關上甲車副駕駛座車門後，朝監視器畫面左側移動繞過丁車。
⒒監視器畫面時間「07：05：53」至「07：05：56」
戊○○從丁車後方跑向告訴人所在處，而己○○則是在一旁拉阻戊○○。隨後戊○○伸手試圖將丙○○與告訴人分開，然丙○○仍以左手抓住告訴人之頭髮，並以右手往告訴人臉部揮拳。於此同時，己○○與乙○○則拉住戊○○，甲男則是站在丙○○身後。壬○○身影則被監視器畫面左側樹木擋住。
⒓監視器畫面時間「07：05：56」至「07：06：03」
丙○○與告訴人持續拉扯，而戊○○擠進丙○○與告訴人之間後，乙○○彎下身自地面拿取一根長棍，雙手持棍繞過丙○○後，伸出右手撥開丙○○，並以左手持棍擠進丙○○與戊○○中間。於上開過程中，壬○○先是自丁車後方出現，並走至告訴人及戊○○背後，亦有將右手伸至告訴人、戊○○與丙○○拉扯中之動作。
⒔監視器畫面時間「07：06：03」至「07：06：07」
乙○○以右手拉住戊○○，左手持棍欲攻擊戊○○背後之告訴人，而過程中丙○○亦有伸手朝告訴人及戊○○拉扯之動作。期間有兩台機車閃避甲、乙車而駛在中正路外側汽車道，後往外側機車道偏駛。
⒕監視器畫面時間「07：06：08」至「07：06：17」
乙○○退至中正路汽車道上後，乙車亦行駛至中正路汽車道上，而甲男、己○○、壬○○、乙○○見狀則朝該車之方向走去，由己○○坐在副駕駛座，壬○○、甲男則坐在後座。而乙○○以右手持棍放至肩上後，經過告訴人時有將棍子上下揮動一下，隨即坐上該車後座。期間有九台機車為閃避甲、乙車而駛至中正路內側汽車道，後切回外側汽車道。
⒖監視器畫面時間「07：06：18」至「07：06：27」
乙車開始於中正路汽車道上直行，隨後消失在監視器畫面中。於此同時，現場則留下告訴人、戊○○與丙○○。
上開勘驗結果，有前揭本院勘驗筆錄1份及相關影像畫面截圖64張在卷可稽，佐以乙○○自承其係持折疊刀刺告訴人背部，及告訴人之診斷證明書顯示告訴人背部受有3處刀傷，業如前述，可知本案案發經過為110年4月7日7時5分許，告訴人駕駛丁車搭載戊○○返回戊○○住處時，丙○○駕駛甲車從前方攔截丁車，辛○○則駕駛乙車停於丁車後方阻擋，嗣丙○○下車強行開啟丁車車門將告訴人從車內拉出，並徒手毆打告訴人之頭臉部，乙○○則持折疊刀刺告訴人之背部3刀，再徒手毆打告訴人臉部，復持木棒作勢攻擊告訴人，於過程中壬○○則下車徒手在場助勢、己○○下車持木棒在場助勢，嗣辛○○駕駛乙車搭載乙○○、己○○及壬○○離開現場，丙○○則留在現場。
㈡參以告訴人分別於：⒈警詢時證稱：我駕駛丁車載戊○○返回戊
○○住處前時，甲車突然從我的車前方將我欄下，我後方則有乙車將我圍住，使我動彈不得等語（見警卷第41至43頁）；⒉本院審判程序中具結證稱：我駕駛丁車載戊○○返回戊○○住處前時，甲、乙兩車就一前一後攔住我的車，乙車離我的車很近，我沒有辦法倒車等語（見訴字卷三第36至37、48頁）。審諸告訴人歷次證述，就乙車停於丁車後方距離丁車很近之處，使其無法移動丁車等情節之陳述均前後一致，亦與上揭案發現場監視器錄影畫面勘驗結果相符，佐以告訴人與被告原不認識，與被告素無仇隙，此據告訴人及被告陳述明確（見警卷第16、27、32、39、43頁；訴字卷三第32至33頁），告訴人當無杜撰前開情節誣陷被告之動機，復告訴人於本院審判中已具結擔保其供述內容之真實性，應無甘冒觸犯刑法偽證罪嫌而為虛偽證詞之必要，堪認其所述應屬可採。是乙車於甲車在前阻擋丁車去路後，緊接停於丁車後方密接之處，使丁車無空間可倒車離開乙節，足堪認定。
㈢至公訴意旨固認壬○○另持棍棒毆打告訴人之左側身體等語。
惟查，自上揭案發現場監視器錄影畫面勘驗結果觀之，可知壬○○於案發過程中均未持棍棒，更未持棍棒毆打告訴人，有前揭本院勘驗筆錄1份及相關影像畫面截圖64張在卷可查，足認壬○○並無另持棍棒毆打告訴人左側身體之行為，是公訴意旨此部分所指尚有未合。告訴人雖於警詢中證稱：壬○○持球棒毆打我等語（見警卷第45頁）；於本院審判程序中先證稱：壬○○於案發過程中有拿球棒，但我不確定有沒有打到我等語（見訴字卷三第40至41、43至45頁），後改稱：我有看到有人拿棍子，但不確定拿棍子的是誰，也不確定是不是要打我等語（見訴字卷三第45至46、49頁），本院審酌告訴人證稱曾遭壬○○持棍棒毆打可能係因其本身不認識被告等人，而其遭攻擊的過程混亂，壬○○亦曾與持棍棒之乙○○從同一方向靠近告訴人，致告訴人因此有所誤認，是自應以監視器錄影畫面攝得之客觀內容為認定之依據。又監視器錄影畫面固攝得壬○○曾伸手進告訴人、戊○○與丙○○間拉扯，然依監視錄影器所拍攝之角度，無法清楚得知壬○○係拉扯告訴人、戊○○或丙○○，卷內亦無證據證明壬○○曾徒手毆打告訴人，依罪疑惟輕原則，亦難遽認壬○○曾以徒手攻擊告訴人之方式下手實施強暴脅迫行為，附此敘明。
三、被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施或在場助勢及強制等犯行之認定：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。亦即各共同正犯者間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。且其意思之聯絡，包括事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；表示方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。次按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）；刑法第150條第1項規定即係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認在場人等該當於同條第2項第1款之加重條件。且按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，且不論是對於特定人或不特定人為之，皆可能造成公眾或他人之危害、恐懼不安，均應該當此罪。所謂「下手實施」之人，係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而言；另所謂「在場助勢」之人，係指在聚眾鬥毆之現場，並未下手施以強暴，而僅給予在場之人精神或心理上之鼓勵、激發或支援，因而助長聲勢之人而言，其方法並無特定，應視個案始末及在場人間彼此之互動各別判斷。復按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第
2項定有明文。該條項第2款「因而致生公眾或交通往來之危險」，係具體危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，並有於車輛往來之道路上追逐等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態為已足，不以損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備或發生實害結果為必要；而是否有致生公眾或交通往來之具體危險，由法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院110年度台上字第5869號判決意旨參照）。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，如棒球棍、木棍、手電筒、甩棍、鐵棒、螺絲起子、鐵鎚、高爾夫球桿、鎮暴槍、防狼噴霧、辣椒水噴霧劑、電擊槍、棒，甚至含信號彈、實彈槍、鞭炮、鏟子等。
㈡再按刑法第304條第1項之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手
段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；又上開所稱「強暴」行為，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院28年度上字第3650號、86年度台非字第122號判決意旨參照）。則行為是否屬於刑法第304條第1項所稱之「強暴」行為，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認為係屬刑法第304條第1項所稱之「強暴」行為。
㈢經查，上開犯罪事實，業據辛○○於本院審判程序中、己○○於
本院準備及審判程序中坦承不諱（見訴字卷三第31、181、
338、355頁），壬○○則於本院審判程序中坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來危險之犯行（見訴字卷三第416頁），核與證人丙○○於警詢及本院準備程序中、證人即告訴人、證人戊○○於警詢及本院審判程序中、證人即被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程序中、壬○○於本院審判程序中以證人身分所為之證述可資為佐（見警卷第4至7、10、36至39、41至47、50至52頁；偵卷第73至74頁；訴字卷一第80至81、287、321至322、324至327、330至331、338至33
9、344至353頁；訴字卷二第147、149至155頁；訴字卷三第33至64頁），並有上揭高雄長庚醫院110年4月7日診字第0000000000000號診斷證明書1紙、該院111年3月
1日長庚院高字第1110250122號函及檢附之告訴人病歷資料、高雄市政府消防局111年10月26日高市消防指字第11135765100號函及檢附之救護案件紀錄表、救護紀錄表、案發現場監視器錄影影像檔案光碟及本院當庭勘驗該影像檔案之勘驗筆錄暨截圖各1份、現場照片7張在卷可查，足認壬○○、辛○○、己○○上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據，先予敘明。
㈣ 次查 ，丙○○、辛○○分別駕駛甲、乙兩車從前後方包圍丁車之
行為，已屬間接施強制力於告訴人所駕駛之丁車，客觀上足使告訴人無法駕駛丁車離開現場，嗣由丙○○下車強行開啟丁車車門將告訴人從車內拉出，已對告訴人產生生理上之強制作用，該當以強暴方式而妨害告訴人行使自由離去之權利而與強制罪之要件相合。
㈤再查，被告與丙○○在戊○○住處前道路聚集，人數顯然超過三
人以上。又本案案發地點為道路，任何人車均得自由通行，並有前揭本院勘驗筆錄1份及相關影像畫面截圖64張可茲為佐，自屬「公共場所」甚明。再乙○○、己○○為本案犯行所持之折疊刀、木棒，顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上具危險性，應屬兇器無疑。準此，上開被告與丙○○於現場聚集後，於案發時、地駕駛甲、乙車前後包夾告訴人駕駛之丁車，或徒手、或持折疊刀、棍棒等兇器，對告訴人施以強暴行為，或在旁助勢，稽之案發地點位處市區，且在人車往來頻繁時段，且自案發現場監視器錄影畫面可知案發時間該地點均有人車通行而得予見聞，其等實施強暴之行為強度，已因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，以致於危害公眾安寧、社會安全，已符合刑法第150條之犯罪構成要件，並無疑義。又被告與丙○○之上揭行為，並使行經該處之數台機車為閃避甲、乙車而需自中正路外側機車道繞行至外側汽車道甚至是內側汽車道，有前揭本院勘驗筆錄1份及相關影像畫面截圖64張附卷可參，使用路人及往來車輛無法順利通行，勢將波及行經該處人身及行車安全，縱未實際導致交通事故發生，然已造成該處公眾或交通往來危險之狀態。復乙○○於案發時已年滿21歲，自陳高職肄業之智識程度，業工，壬○○於案發時年滿19歲，自陳高中肄業之智識程度，業農，辛○○於案發時年滿19歲，自 陳國中 肄業之智識程度，入監前從事服務業，己○○於案發時年滿19歲，自陳高職肄業之智識程度，業工，有被告之個人戶籍資料查詢結果4紙（見訴字卷一第17至23頁），並據被告自陳在卷（見訴字卷三第193至
194、356、417頁），足認被告均為具正常智識經驗之人，主觀上可知其等行為將造成公共場所往來公眾或他人之恐懼不安，所為自與刑法第150條第2項第1款、第2款、第
1項構成要件相符。㈥又查，乙○○持折疊刀攻擊告訴人，復持木棒朝告訴人揮舞，
壬○○、己○○亦分別徒手、持木棒在場助勢，業如前述，辛○○事先就到場目的有所認識，則不論各該被告是否持用器械，均應對彼此施強暴之方式相互為用，並各自分擔行為一部之情形，且對此情有所認識，或至少就他人施強暴之方式有默示之合致，參諸上開說明，被告乃共同持屬兇器之器械，於公共場所聚眾施強暴行為等情，自屬明確，得以認定。
㈦乙○○與丙○○、辛○○就妨害秩序之行為、乙○○及壬○○與丙○○、辛○○、己○○就強制之行為均成立共同正犯：
⒈經本院於審判程序中勘驗案發前案發現場監視器錄影畫面，結果略以：
①監視器畫面時間「05：20：04」至「05：20：07」
丙○○自監視器畫面中央偏右上方之位置出現，並於馬路上將一台黑色機車即丙車自監視器畫面右側往左側之方向朝路邊推去。丙車隨即繼續向前滑行，於撞到監視器畫面左側之草叢堆後倒地。於上開過程中，己○○於丙○○身後。
②監視器畫面時間「05：20：07」至「05：22：24」
丙○○轉身朝己○○之方向走去，隨後兩人一同朝監視器畫面中央偏右上方之位置走去，消失在監視器畫面中。而丙車仍持續倒在地上。
③監視器畫面時間「05：22：25」至「05：22：53」
丙○○再次自監視器畫面中央偏右上方之位置出現，並雙手持一長棍朝丙車之方向快步走去，並朝丙車車體多次敲擊，而丙車之零件則因丙○○之敲擊而散落在地。於上開過程中，可見己○○左手持一不明物品，站在丙○○後方之馬路上觀望，並轉身朝監視器畫面右上方之位置看去，同時有查看其左手物品及上下揮動左手物品之動作）。
④監視器畫面時間「05：22：53」至「05：23：01」
丙○○、己○○一同看向監視器畫面中央偏右上方之位置，隨後丙○○將長棍改以右手拿著，並伸出左腳踢開丙車散落在地的零件，與己○○一同朝監視器畫面中央偏右上方之方向走去。
⑤監視器畫面時間「05：28：40」至「05：29：08」
丙○○再次自監視器畫面中央偏右上方之位置出現，其左手持一不明物品，走至丙車倒地處。隨後丙○○伸出右手將丙車稍微上下挪動，並朝馬路方向拖曳一小段後，於丙車附近四處徘徊觀望，隨後轉身朝監視器畫面中央偏右上方之方向走去。
⑥監視器畫面時間「05：30：05」至「05：30：23」
丙○○、己○○再次自監視器畫面中央偏右上方之位置出現，並一同走至丙車倒地處，由己○○抬起丙車之車尾、丙○○則扶住丙車幫忙扶起。隨後兩人開始翻找丙車後車廂，並將丙車物品朝隔壁草叢之方向丟棄。
⑦監視器畫面時間「05：30：23」至「05：31：26」
丙○○與己○○鬆開丙車後，丙車則向一旁傾斜但尚未倒地，隨後丙○○伸出右腳將告訴人散落在地之物品踢開，並拾起告訴人散落在馬路上之安全帽，朝丙車之方向丟去。隨後丙○○與己○○一同朝監視器畫面中央偏右上方走去。
上開勘驗結果，有前揭本院勘驗筆錄1份及相關影像畫面截圖37張在卷可稽（見訴字卷三第72至74、121至139頁），可知於案發當日5時46分許，丙○○駕駛之甲車及己○○搭乘之乙車即已抵達戊○○住處前，丙○○曾持扳手大力敲擊丙車，並將丙車推撞路旁致丙車嚴重毀損，足見丙○○當時應已處於盛怒之情緒，而己○○亦曾下車查看丙○○毀損丙車之情形。⒉佐以乙○○分別於：①警詢中供稱：110年4月7日我與丙○○及
其餘被告於1至2時左右先至戊○○住處前了解狀況，然後丙○○在電話中與告訴人發生口角，當時我聽到告訴人以「要拿槍射我們」這種話恐嚇我們，後來丙○○就下車去砸毀丙車，接著我們就一直等到告訴人來，告訴人出現後，丙○○就攔車並與她發生肢體衝突等語（見警卷第36至37、39頁）；②偵查中供稱：我原本和壬○○在一起，丙○○連絡壬○○，我們就約在案發那條路會合，我們1點多就到那邊先聊天，後來告訴人到了以後，丙○○就駕駛甲車攔丁車（見偵卷第74頁）；壬○○分別於：①警詢中供稱：丙○○打電話給我說有事找我一起去（見警卷第14頁）；②本院審判程序中供稱：丙○○砸丙車時我有聽到聲響下車查看，我有看見他在砸丙車等語（見訴字卷一第325、339頁）；辛○○分別於：①警詢中供稱：我和壬○○約好到戊○○住處前與他會合，我有看到丙○○毀損丙車等語（見警卷第23至25頁）；②本院準備程序中供稱：壬○○跟我說要去找人，就約我去（見訴字卷一第86頁）；己○○於本院準備程序中供稱：壬○○打電話找我過去辛○○的店，跟我說要去找人，我們就一起去等語（見訴字卷一第87頁）；告訴人於本院審判程序中具結證稱：案發前丙○○曾數次打電話給戊○○，我有聽到戊○○和丙○○發生爭執，我也有和丙○○發生爭吵，丙○○身旁聽起來還有其他人的聲音，丙○○有說要來找我和戊○○，丙○○在把我拉下車時就有說在這裡等我很久了等語（見訴字卷三第34、42、44、46至47頁）。
⒊綜合上開被告及證人所述之內容，足見乙○○、壬○○係與丙○○
直接約在戊○○住處前會合，且丙○○邀集壬○○時係向其表示有事要找其一起去，壬○○轉達丙○○邀集眾人前往該處之目的亦係「找人」而非單純「吃飯」，而在其等抵達戊○○住處前道路後，丙○○曾與告訴人於電話中發生口角爭執，丙○○並砸毀丙車，乙○○、壬○○亦自陳有看見此事，堪認乙○○、壬○○於案發前知悉丙○○已與告訴人發生激烈口角爭執，且丙○○情緒甚為激動，已有砸毀丙車之舉動，其等對於持續停留於戊○○住處前等待告訴人到場，將可能發生破壞公共秩序之危險場面實有所預期，其等卻仍自同日5時46分許起，與丙○○、辛○○、己○○持續停留於現場等待告訴人至同日7時5分許告訴人返回戊○○住處止，期間長達1小時19分鐘左右，並於告訴人駕駛丁車出現後，丙○○、辛○○即分別駕車阻擋丁車去路，丙○○、乙○○、壬○○、己○○復分別下車，或徒手毆打告訴人、或持折疊刀攻擊告訴人、或持木棍或徒手在場助勢，過程中各司其職，未見任何遲疑，壬○○復坦承妨害秩序之犯行，足證其等早已事先謀議待告訴人出現即要以甲、乙兩車圍堵告訴人，並攻擊告訴人，而以此方式在公共場所聚集三人以上下手實施強暴或在場助勢及妨害告訴人行使自由離去之權利，是乙○○與丙○○、辛○○就妨害秩序、與丙○○、壬○○、辛○○、己○○就強制之行為有犯意聯絡，壬○○就強制之行為亦與丙○○、乙○○、辛○○、己○○有犯意聯絡，堪以認定。至乙○○於本院審判程序中改稱：我不知道丙○○砸丙車云云（見訴字卷三第75頁），顯係臨訟卸責之詞，無足採信。
⒋本案緣起於丙○○不滿告訴人與其女友一同出遊，而糾眾教訓
告訴人，並趁告訴人駕車返回戊○○住處前時以甲、乙兩車包夾圍堵告訴人，乙○○、壬○○雖非駕駛甲、乙車之人，然其等明知到場目的係為處理丙○○與告訴人間之感情糾紛乙事，因而到場對告訴人為強制、施強暴行為，仍一同到場並於該處等待告訴人，後續乙○○亦對告訴人為強暴行為，壬○○則在場助勢，依前揭說明，自應對強制之犯罪結果共同負責。乙○○之辯護人為乙○○辯以其僅係乙車乘客，就圍堵丁車部分無犯意聯絡及行為分擔等語，殊無足採。
⒌乙○○固辯稱：丙○○是約我們去吃飯喝酒，我不知道是要去戊○
○住處堵車打人云云；壬○○則辯稱：丙○○打電話找我去吃飯，我跟己○○就一起過去，期間我都在車上睡覺，我不知道丙○○要圍堵告訴人之車云云。惟查，乙○○於警詢及偵查中供稱：案發當日我原本和壬○○在一起，丙○○連絡壬○○，我們就約在案發那條路會合，我與丙○○、壬○○及其餘被告於1至2時左右先至戊○○住處前了解狀況，丙○○在電話中與告訴人發生口角，接著我們就一直等到告訴人來，告訴人出現後，丙○○就攔車並與告訴人發生肢體衝突等語，壬○○於警詢及本院審判程序中供稱：丙○○打電話給我說有事找我一起去等語，業如前述，本院考量乙○○於警詢及偵查中、壬○○於警詢中所為之陳述，距離案發時間較為接近，記憶自較清晰，且較未受干擾，相較於案發後間隔相當期間後所為之陳述，可能受到外力干擾或衡量利害關係後而為，前者應較為可採，足見丙○○邀約乙○○及壬○○之初即係為了處理丙○○之感情糾紛而相約至戊○○住處前道路集合。又衡諸常理，倘非為達成特定目的，應無於凌晨時分在路邊枯等1、2小時之理，倘其等確實係要去唱歌喝酒，為何會在戊○○住處前聚集、等待逾1小時未離去，亦未詢問丙○○為何於此處等待，是其等於戊○○住處前等待長達近1小時19分鐘之舉動實與乙○○、壬○○所稱聚集之目的不相吻合，足徵乙○○、壬○○上開說詞實有悖常情，已難採信。
⒍再自上揭案發現場監視器錄影畫面勘驗結果觀之，可見告訴
人之丁車方抵達戊○○住處前，丙○○即駕駛甲車停擋在丁車前方，辛○○復駕駛乙車停擋在丁車後方包夾，致丁車無法離去，衡以，乙車於甲車在前阻擋丁車去路後，緊接停於丁車後方密接之處，使丁車無空間可倒車離開，實與一般車輛停車時會與前方車輛保持一定距離以利前車及自身車輛得以順利駛離之常情不符，則辛○○駕駛乙車之上揭行為，顯然係為配合甲車阻止丁車離去。而丙○○下車後即朝丁車走去，將告訴人拉出車外毆打，乙○○見丙○○徒手毆打告訴人後，隨即持折疊刀刺擊告訴人背部，再徒手毆打告訴人臉部，復持木棍作勢攻擊告訴人，己○○則亦持木棒下車，壬○○自甲車下車後，站在甲車附近徘徊、觀看，未有何阻止丙○○之舉動，後亦趨前至告訴人與丙○○之身旁，業如前述，則設若乙○○與丙○○僅係相約吃飯，未知丙○○邀約其到場目的，且非為施強暴而到場，衡情實不可能於告訴人到場後，不明究理，乙○○下車即持折疊刀與丙○○目標一致趨前攻擊素不相識之告訴人，現場尚有壬○○徒手在場助勢及己○○攜帶木棒到場並在場助勢，並於案發後共同搭乘辛○○駕駛之乙車離去，足見乙○○確曾自丙○○處知悉到場目的係為處理丙○○與告訴人間之感情糾紛乙事，因而到場施強暴，共同促成施強暴之構成要件之實現等情無訛。是乙○○所辯係受丙○○邀約吃飯而到場云云，自屬顯然無稽之辯詞，乙○○之辯護人為乙○○辯以乙○○主觀上並無聚眾實施強暴之犯意，純粹是因誤會而生之意外衝突，且僅針對告訴人施暴，並無妨害秩序之犯意，亦屬無據，均不足採。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，俱堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核乙○○、辛○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第
2款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來危險罪及刑法第304條第1項之強制罪；壬○○、己○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第2款、同條第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來之危險罪及刑法第304條第1項之強制罪。又刑法第150條第2項所列各款為同條第1項妨害秩序行為之加重條件，兼具第1、2款加重情形時，仍僅成立一罪，附此敘明。另就被告所犯妨害秩序部分，起訴書原係記載乙○○涉犯刑法第150條第2項第
1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，壬○○涉犯刑法第150條第
2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，辛○○涉犯刑法第15
0條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，己○○涉犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，惟經檢察官當庭更正被告所犯罪名（見訴字卷三第334至336頁），並經本院於審判程序中告知上開更正後之罪名（見訴字卷三第336、407頁），尚無礙於被告防禦權之行使，且基於檢察一體，應認檢察官已變更原起訴法條，從而，尚無依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要。
二、另按學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。查被告與丙○○間，就上開強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又乙○○與辛○○間，就意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來危險罪、壬○○與己○○間，就意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來之危險罪，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。再按刑法條文有「結夥三人以上」者，主文無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），而同法第150條第1項以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故本判決主文亦不贅載「共同」之字詞，附此敘明。
三、再被告係以強暴方式，攔阻告訴人離開，進而達到妨害秩序之目的，是乙○○、辛○○本案所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來危險罪及強制罪，壬○○、己○○本案所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢，因而致生公眾或交通往來之危險罪及強制罪，其間均有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，而有想像競合犯關係，應依刑法第55條本文之規定，乙○○、辛○○部分從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來危險罪，壬○○、己○○部分從一重論以強制罪。
四、刑之加重減輕事由：㈠按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強
暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
㈡本院審酌被告雖均非首謀，而係受丙○○邀集共同為本案之犯
行，然其等不認識告訴人，卻於告訴人甫到場，即對告訴人施以強暴，且由乙○○攜帶折疊刀、己○○攜帶木棒犯之，不僅造成告訴人非輕之傷勢，所為對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，又係在市區要道上為妨害秩序之犯行，並造成行經該處之其他汽、機車駕駛人被迫閃避之交通危險，嚴重破壞社會公共秩序，犯罪情節嚴重，認有依刑法第
150條第2項規定加重其刑之必要，爰均依法加重其等之刑。
五、爰審酌本案係因丙○○與告訴人間之糾紛而起，被告與告訴人並無嫌隙，僅因受到朋友邀約，即前往案發地聚集並為本案妨害秩序及強制犯行，被告所為妨害告訴人之行動自由、影響社會治安、致生公眾或交通往來危險，應值非難；考量被告與丙○○共同駕車圍堵告訴人，辛○○負責駕駛乙車、乙○○持折疊刀及徒手攻擊告訴人，復持木棒作勢毆打告訴人之手段、壬○○、己○○未下手施強暴行為等犯罪情節暨本案犯罪時地、對安寧秩序所生危害程度；復參以乙○○犯後仍飾詞狡辯、壬○○犯後於本院審判程序中坦承部分犯行、辛○○、己○○犯後於本院審理中坦承全部犯行，又被告於審理中均已與告訴人達成和解，乙○○並實際支付其應給付之賠償金完畢，告訴人對其等撤回告訴，此據告訴人陳述在卷（見訴字卷三第65頁），並有和解書3份、撤回告訴狀4份在卷可參（見訴字卷一第129至131、361至363頁；訴字卷三第81至85頁）；兼衡乙○○自陳高職肄業之智識程度，目前做工，月收入約新臺幣（下同）3萬元，需扶養祖父母，身體健康狀況正常；壬○○自陳高中肄業之智識程度，目前務農，月收入約5萬元，身體健康狀況正常；辛○○自陳國中肄業之智識程度，目前從事服務業，月收入約2萬2千元，需扶養祖母，患有僵直性脊椎炎；己○○自陳高職肄業，目前從事鐵工，月收入約2萬9千至3萬元，需照顧家人，身體健康狀況正常之經濟、家庭生活及健康狀況（見訴字卷三第193至194、417頁）暨其等之素行（見訴字卷三第311至315、323至329、39
7至401頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情況，就被告所犯，分別量處如主文第一至四項所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
六、至己○○另請求給予其緩刑之宣告等語。然己○○曾因故意犯不能安全駕駛致交通危險罪，於112年1月11日執行完畢，迄今未逾5年等情，有其前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其本案所犯，實與刑法第74條第1項得為緩刑宣告之要件不符，其上開所請，自難遽採。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項本文、第38條之2第2項分別定有明文。
二、經查，未扣案之折疊刀1把、木棒1支，均為被告持以為本案妨害秩序犯行所用之物，且分別為乙○○、己○○所有，業據乙○○、己○○於本院審理中供陳在卷（見訴字卷一第81、87頁），雖均為本案之犯罪工具，然未據扣案，亦非違禁物，且折疊刀、木棒均乃一般日常生活常見之物，容易取得，縱令諭知沒收仍無助於達成預防再犯之目的，顯然欠缺刑法上之重要性，爰參酌刑法第38條之2第2項規定意旨，均不予宣告沒收。
乙、不另為公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另以：於110年4月7日7時5分許，在戊○○住處前，被告乙○○基於殺人之不確定犯意，明知人體胸部、背部有心肺等重要臟器，如以利器攻擊，恐因失血或臟器受損無法運作而致死，竟仍持客觀上足供為兇器使用之折疊刀刺告訴人庚○○之背部3刀，致告訴人受有背部和骨盆開放性傷口之傷害，被告壬○○則基於傷害之犯意，持客觀上足供為兇器使用之棍棒毆打告訴人左側身體，致告訴人受有腿部及身體多處瘀傷之傷害。因認乙○○涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌、壬○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第
3款及第307條分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年台上字第6600號判決意旨參照）。
參、再按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
肆、乙○○被訴殺人未遂部分：
一、經查，告訴人與乙○○原不認識，與乙○○素無仇隙乙節，業據告訴人及乙○○陳述在卷（見警卷第38至39頁；訴字卷三第32至33頁），而本案之起因係同案被告丙○○不滿其女友戊○○與告訴人出外喝酒，遂邀集友人欲對告訴人尋釁，已如前述，乙○○實非事主，難認乙○○僅因他人間之恩怨即萌生致告訴人於死或即便致告訴人於死仍不違背本意之殺人意念。
二、次查，告訴人於本院審判程序中具結證稱：案發當時我沒有辦法躲到車子裡，乙○○是連續刺我3刀，由下往上刺，沒有人勸架，我沒有印象有人制止乙○○，他就刺完3刀就沒有再刺了等語（見訴字卷三第41至42、45、56至57頁），足見乙○○雖持折疊刀朝告訴人背部刺擊，然其於連續刺擊3下後，在未有人制止之情況下，即自行停止持刀攻擊告訴人。又觀諸告訴人所受傷勢為背部3處穿刺傷，分別位於上背部、中背部與下背部，傷口寬度大約均為2至3公分，未深入胸腔及後腹腔，有上揭高雄長庚醫院111年3月1日長庚院高字第1110250122號函及檢附之告訴人病歷資料1份附卷足參，衡以人體之腹部內含多種重要臟器，若持利器大力揮砍，確足以使人嚴重受創、失血而易生死亡之結果，然依乙○○砍傷告訴人之過程及告訴人背部實際所受傷勢以觀，尚未見乙○○有專朝告訴人頭部、胸部或單一重要器官猛烈攻擊之情形，無從認定乙○○係特地鎖定告訴人背部之致命部位為攻擊，且其所用力道亦非甚鉅，未傷及告訴人內部臟器。再乙○○雖於持刀攻擊告訴人後，復徒手毆打告訴人臉部及持木棍作勢攻擊告訴人之舉動，已如前述，惟亦未見醫療機構診斷告訴人因此受有何等可能致命之傷害。另佐以乙○○既持有刀械，又與同案被告一起攻擊孤身一人、未持任何武器或使用防護具之告訴人，且乙○○持刀刺擊告訴人時，告訴人已遭丙○○壓制於丁車駕駛座敞開之車門與丁車間之空間，告訴人難以閃躲、脫逃，業經告訴人陳述如前，於雙方人數、武力值相差極為懸殊之情況，倘乙○○確有致告訴人於死之意欲，大可直接攻擊告訴人身體致命部位或持續持刀砍殺告訴人，然乙○○於刺擊告訴人3下後即停止以刀攻擊告訴人，且非係因有其他外力介入始停手，反而係自主決定停止攻擊。復參以告訴人之證述，未聽聞乙○○於刺擊其之過程中，曾口出任何要置其於死地之言語（見訴字卷三第42、53頁），是亦難認乙○○確有致告訴人於死之故意。
三、再者，乙○○雖於行兇後逕行離去，未協助告訴人就醫，惟依上揭本院勘驗案發現場監視器之內容可知，告訴人於遭乙○○刺擊後並未倒地不起，後續仍與乙○○、丙○○等人持續拉扯，又本案係發生於日間道路上，現場往來人車眾多，有上揭本院勘驗現場監視器影像畫面截圖64張在卷可佐，且告訴人之友人戊○○亦在場，是依告訴人遭刺擊後之表現，及依現場環境，告訴人獲救之機會極高，尚難僅以乙○○於行兇後逕行離去，未協助告訴人就醫即逕認乙○○主觀上有任憑告訴人失血過多而亡等容任死亡結果發生之意思存在。
四、綜上調查結果，乙○○與告訴人間並不認識，且無深仇大恨，乙○○僅係受友人丙○○邀約到場助陣，方持刀攻擊告訴人，從乙○○所持兇器、攻擊方式、部位及自行停手、告訴人傷勢程度、案發現場客觀環境等情，尚難認乙○○主觀上有縱告訴人死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意。是依檢察官所提之證據及現存之事證，仍不足證明乙○○確有公訴意旨所指之殺人未遂犯行，本案既無積極證據足以認定乙○○有殺人之故意，依罪疑唯有利於被告，應認乙○○僅具傷害之犯意。從而，公訴意旨認乙○○基於殺人之犯意而為前開行為，容有未洽，應予敘明。
五、末查，乙○○係以持刀傷害告訴人之方式，達到妨害秩序之目的，是其所犯妨害秩序之行為與傷害行為間有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。從而，依檢察官所舉事證，僅足認定乙○○持刀攻擊告訴人之舉措，主觀上有傷害之故意，無從證明其確係基於殺人之故意而為上開犯行，公訴意旨認乙○○應依殺人未遂罪論處，容有未洽。乙○○所犯應為刑法第27
7條第1項之傷害罪，本應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，惟乙○○前開所犯傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。而告訴人已對乙○○撤回告訴，此有前揭刑事撤回告訴狀1紙在卷可參，參諸前開說明，爰就此部分事實於理由欄內敘明不另為公訴不受理之諭知。末就乙○○被訴傷害部分既不另為公訴不受理之諭知，自無庸變更起訴法條，併予指明。
伍、壬○○被訴傷害部分：檢察官提起公訴認壬○○傷害告訴人部分係犯刑法第277條第
1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。雖本院認公訴人此部分所指尚有未合（詳前貳、二、㈢所述），惟因告訴人於本院審理中已具狀撤回對壬○○之告訴，此有上揭撤回告訴狀1份附卷足稽（見訴字卷三第83頁），故應為公訴不受理之諭知，又因公訴意旨認壬○○此部分所涉傷害罪嫌，如構成犯罪，壬○○既係以持木棒傷害告訴人之方式，達到妨害秩序之目的，其間有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，與本院前述判決有罪部分，有想像競合裁判上一罪關係，是就壬○○被訴傷害部分，爰不另為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年11月9日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官蔡旻穎
法官蔡宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月10日
書記官鄧思辰附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
卷證目錄對照表1.高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11071430000號卷，稱警卷。2.臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第9105號卷，稱偵卷。3.本院110年度訴字第431號卷，稱訴字卷。