裁判字號：最高法院97年台上字第1456號刑事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四五六號上訴人丙○○
乙○○上列一人選任辯護人李○妃律師上訴人丁○○
戊○○甲○○上列一人選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一三八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二八、二○○二、二○一一、二五一七、三八九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係從一重論以丙○○、乙○○、戊○○共同以犯圖利 容留 性交罪為常業罪，量處丙○○有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月；量處乙○○有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月；量處戊○○有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月；並論以甲○○、丁○○共同以犯圖利容留性交罪為常業罪，量處甲○○有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月；量處丁○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；另又論以丙○○以犯故買贓物為常業罪，量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並定其應執行刑為有期徒刑二年二月；固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由壹（證據能力部分）之一說明：證人顏○榮、蘇○娜、孫○莉、蘇○妮、林○蓮、金○琴、宋○婷、毛○婷、蘇○娜、舒○、賴○婷等人於警詢之證述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四之情形，惟當事人及辯護人均已知上述警詢筆錄為傳聞證據，但均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，是渠等警詢之證述，依同法第一百五十九條之五之規定，得為證據云云（見原判決第九頁第三至十三行）。然上訴人乙○○及其選任辯護人李○妃律師於民國九十六年九月六日所提出於原審之「上訴理由狀」中，已明確主張證人蘇○娜、舒○、賴○婷及李○莉在警詢之陳述無證據能力，有該上訴理由狀附卷可稽（見原審卷第一一六頁）。且李○妃律師於原審九十六年十一月八日審判期日，經審判長訊以：「對以上所提示的證人陳述，有何意見」時，亦答稱：「李○莉、賴○（○）婷、蘇○娜、舒○警詢陳述屬審判外陳述，無證據能力」等語，有當日審判筆錄附卷可稽（見原審卷第一八五頁）。原判決謂本案當事人及辯護人對於上述證人於警詢證述之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議一節，其中關於乙○○與其選任辯護人對於證人蘇○娜、舒○、賴○婷於警詢陳述之意見部分，顯與卷內資料內容不符，則其援引同法第一百五十九條之五之規定，認為證人蘇○娜、舒○、賴○婷於警詢時之陳述具有證據能力，即難謂無證據上理由矛盾之違誤。又原判決一方面於理由壹（證據能力部分）之一說明：甲○○及其辯護人葉武侯律師對於顏○榮、「丙○○」、乙○○、「李○莉」於警詢時之證述，均陳明不同意作為其他共同被告犯罪之證據，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，渠等上開證述不得作為證據云云（見原判決第九頁第十六至二十一頁）。另一方面卻又於理由內引用其所指不得作為證據之李○莉、丙○○於警詢之陳述，作為甲○○犯罪之證據（見原判決第十七頁倒數第二行至第十八頁第二行，第十八頁第八至十行），其理由亦有矛盾。再原判決既說明李○莉、丙○○於警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，不得作為證據云云；卻又謂：李○莉、丙○○於警詢時未受其他被告在場之壓力，亦較未受外界干擾或污染，且距案發時間較近，記憶較為清晰，其等於警詢之證述較為可採，而有證據能力云云（見原判決第十頁第七至十一行），其對於李○莉、丙○○於警詢之陳述有無證據能力之說明，前後亦不一致，併有可議。㈡、原判決於事實欄內記載上訴人等有意圖營利，而「容留」及「媒介」柬埔寨籍女子與不特定男客為性交之行為；而丙○○與丁○○另有意圖營利而「容留」、「媒介」使蘇○娜、舒○、賴○婷與不特定男子為猥褻行為之犯罪事實等情。倘若無訛，則上訴人等所為併有「媒介」及「容留」二種不同之犯罪態樣。惟原判決理由僅說明上訴人等係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利「容留」性交罪（見原判決第二十五頁倒數第六行至第二十六頁第八行），並於主文內為相同之諭知。但對於上訴人等所為前揭二種不同犯罪態樣之行為彼此間之法律關係如何？以及渠等「媒介」女子與男客為性交行為部分何以毋庸論列？並未說明其理由，尚嫌理由欠備。再原判決事實欄僅記載「丙○○」、「丁○○」二人容留、媒介柬埔寨女子蘇○娜、舒○及賴○婷在「○○理容院」與不特定男客為色情按摩之「猥褻行為」，並以之為常業等情，並未認定戊○○亦參與此部分犯行，但其理由卻說明：「丙○○、丁○○、『戊○○』圖利容留、媒介使女子猥褻之低度行為，為圖利容留、媒介使女子為性交之高度行為所吸收云云（見原判決第二十六頁第九至十一頁），其事實認定與理由說明未盡一致，亦有理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人等與原審另案審理之李○莉、涂○戰及盧○財（通緝中）等人共同基於營利之意圖，而使假結婚來台灣之柬埔寨籍女子蘇○娜、孫○莉、蘇○妮、林○蓮、金○琴、宋○婷、毛○婷、蕭○妮、葉○妮、紀○香、楊○喜、蘇○娜、舒○、賴○婷分別與不特定男客為性交之行為，而容留、媒介以營利為常業之事實，而論以修正前刑法第二百三十一條第二項之以犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪為常業罪，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款及第七條之規定予以減刑。但上述柬埔寨籍女子於案發當時之年齡幾何？其中有無未滿十八歲之少女？此與上訴人等所為是否觸犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，以及有無同條例第三十一條關於移送被害人入出台灣地區加重處罰規定，暨中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第八款所列除外規定（即不得減刑規定）之適用有關，原判決未一併調查釐清，並於理由內加以論敘明白，遽行判決，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、修正前刑法所稱之常業犯，係指以犯罪為其謀生之職業者而言；故論處常業犯之判決書，對於行為人有無恃犯罪為其謀生職業之事實，除應詳加認定記載明白以外，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足以為適用法律之依據。原判決認定丙○○基於以故買贓物為常業之犯意，向不詳之人，以不詳之代價，故買如原判決附表二所示之贓物（即機車七輛），並以之為常業等情，而論以修正前刑法第三百五十條之常業故買贓物罪。然其僅就如何認定丙○○有「故買贓物」犯行部分，說明其所憑之證據及理由，對於其憑何認定丙○○具有以犯罪為常業之意思，暨其有恃犯故買贓物罪為其謀生職業之事實？則未一併加以論敘說明，遽論以上揭故買贓物罪之常業犯，尚嫌理由不備。又原判決理由既說明如原判決附表二所示之機車七輛分別係周○坤、吳○安、陳○雄、許邱○卿、涂○丁、林○佃、林○麗所有而失竊之物（見原判決第十九頁最末一行至第二十頁第十二行），則上述機車即屬有主物，而非「來路不明」之物。乃原判決事實欄卻記載上述機車七輛均係屬「來路不明」之贓物云云（見原判決第六頁第八行），其用語亦欠妥洽。㈤、案件起訴後，檢察官以公函或「移送併案意旨書」就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函及「移送併案意旨書」之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求，自不具有起訴之法律上效力。故檢察官以公函或「移送併案意旨書」促請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，方為起訴效力所及，法院始得一併加以審判。倘若法院認為檢察官移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明該部分犯罪事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，非為起訴效力所及，自不得一併加以審判，應將該移送併案審理部分退回由原檢察官另為適法之處理。原判決於理由內說明：（檢察官）移送併辦意旨以戊○○扣留阮○鄧（越南籍女子）之護照，認其另涉犯刑法第三百零四條之妨害他人行使權利罪嫌云云，惟此為戊○○所否認，亦無證據證明戊○○有此部分犯行，但併案意旨認戊○○此部分犯行，與併案之使公務員登載不實犯行部分有修正前刑法第五十五條牽連關係，故此部分不另為無罪之諭知云云（見原判決第二十八頁第一至七行）。惟檢察官上揭移送併案審理部分之事實，既屬不能證明，即與原先起訴並經原判決論處罪刑部分不具有實質上一罪或裁判上一罪關係。而該部分因係檢察官以行政公函或「移送併案意旨書」促請法院併案審理，非屬訴訟上之請求，既無訴之存在，又非本件起訴效力所及，原審自不得就該部分加以審判，應將該部分退回由原檢察官另為適法之處理。乃原判決仍就上揭移送併案審理之事實予以審判，並以不能證明該部分犯罪事實，而說明該部分「不另為無罪之諭知」（按法院於判決理由內說明某部分被訴事實不另為無罪之諭知，實質上已為該部分無罪之實體判決，惟因審判不可分關係，不得另於主文為無罪之諭知）依上述說明，於法尚有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十一日
Ｋ