裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國113年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第591號上訴人即被告 鄭宇強 指定辯護人本院公設辯護人 林欣誼 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1816號中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第48511號、112年度偵字第3535號、第38808號、第40003號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件僅上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原判決提起上訴，有刑事聲明上訴狀可憑（見本院卷第9頁），就其刑事上訴理由狀記載就量刑妥適與否提起上訴，並主張原審未依職權就有無就被告供出毒品來源「 陳恩鑄 」一事調查，亦未於判決理由中記載不予調查、有無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之理由，亦未審酌被告所為客觀上具有引起一般人同情之殊值憫恕情形以適用刑法第59條，另請給予被告緩刑之機會云云（見本院卷第19至26頁）。復經本院於審理中向被告闡明，其明示僅就刑之部分上訴，其餘原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收之宣告均不上訴等語（見本院卷第110頁）。是本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
二、上訴駁回之理由：㈠原判決就刑之部分說明：
⒈刑之加重減輕事由：
被告欲販賣或販賣所餘之咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，該當第三級毒品而混合二種以上之毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑（販賣第三級毒品），並加重其刑。
⒉被告雖已著手於販賣毒品，惟因證人黃○○無購毒真意而不遂
，為未遂犯，所犯情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯
行，於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序及審理中均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。並先加後遞減之。
⒋被告之原審辯護人雖辯護稱：被告非以販毒為業，本身有正
當職業，因疫情使經濟困頓，本案交易對象僅1人，仍屬未遂階段，被告一時失慮罹典，情節非嚴重，若科以法定本刑最低刑度，仍屬情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，另由本案過程觀之，被告持有毒品咖啡包數量高達1000包，且要無任何不得已而販賣之情事。因認為依被告之犯罪情狀，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，況本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。
㈡上訴理由之論斷：⒈被告上訴意旨略以：原審未依職權就有無就被告供出毒品來
源「陳恩鑄」一事調查，亦未於判決理由中記載不予調查、有無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之理由，亦未審酌被告所為客觀上具有引起一般人同情之殊值憫恕情形以適用刑法第59條，另請給予被告緩刑之機會云云。⒉經查：①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱其毒品來源係暱稱「 李小龍 」之人云云（見偵48511卷第32頁），復於偵查中供稱：上手TELEGRAM帳號每次都不同，是不是同一人其也不知道，警詢講是暱稱「李小龍」之人，但對方每次暱稱都不同；對方回帳每次帳號不同，帳號其也忘了；其沒有「李小龍」年籍資料跟聯絡方式云云（見偵48511卷第114頁），其並未提出本案毒品上手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵。被告復於原審審理中提出毒品來源為住址在臺南市西門圓環附近綽號「 小恩 」之「陳恩鑄」云云（見原審卷第91頁），然經本院函查結果，本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，有臺灣臺中地方檢察署113年6月3日中檢介陽111偵48511字第1139066429號函（見本院卷第57頁）、臺中市政府警察局霧峰分局113年5月31日中市警霧分偵字第1130026658號函（見本院卷第59頁）可憑，且經本院查詢「陳恩鑄」之人前案紀錄，並無在查獲本案後之販賣毒品案件之偵查、起訴之紀錄，且另經通緝在案，此有法院前案紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第77至81頁、115至118頁）可參，足認本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑之規定。原判決理由雖未就被告是否符合供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯一事予以說明，然未依該規定減免其刑與本院調查認定並無二致，是原判決理由就此部分固然未置一詞，然並不影響判決之結果。
②又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑；及適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，而先加後遞減後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。
本案經先加後遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處最低刑度，實無情輕法重之情事。再者，最高法院112年度台上字第3132號判決意旨雖以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決）。於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義云云。然本院考量毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且係因證人黃○○配合員警誘捕偵查查獲，並未使毒品流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行為重大犯罪，且本件交易金額高達新臺幣10萬元、毒品咖啡包多達500包，價量非少；且經警查獲之毒品咖啡包計達1000包，難認情節輕微，其所為促成潛在毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。
③再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實
審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決已審酌刑法第57條各該事項，並就被告犯罪手段、毒品數量非少、因警方誘捕查獲並未賣出之危害程度、犯罪後坦承犯行之犯後態度及其教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀為量刑之考量，並在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且被告縱非毒品大盤商或大毒梟，惟被告本件販賣毒品價量非少，被告經原審考量加重減輕事由後，量處有期徒刑2年8月，難認有何量刑失諸過重之不當情事。又「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之宣告刑為有期徒刑2年8月，即與刑法第74條第1項：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不侔，原審未諭知緩刑之宣告，自無不合。
三、綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以上開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中華民國113年9月18日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國113年9月18日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。