裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國113年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第615號上訴人即被告 陳清林 選任辯護人 李菁琪 律師
諶亦蕙 律師 邱鼎恩 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2058號，中華民國113年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33518號、112年度偵字第45280號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭
執「量刑太重，請再降低刑度」（本院卷第13-15頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第90、166頁）。依前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴稱:我針對量刑上訴，我現在配合吃憂鬱症的藥很痛苦，藥越吃越重，希望判輕一點（113年6月28日準備程序、審理筆錄）。
三、辯護人為被告辯護稱:其他法院對相類似案件還有量刑更低的情形，其他法院個案不管植株或成品數量都較本案高，但刑度卻較低，故本案刑度應該再減少（113年6月28日準備程序）。本案依照原判決依毒品條例第17條第2項、刑法第59條減刑，但還是有過重的情形。釋字790號意見書提到栽種大麻本質是自傷的行為，是否一律給予5年以上的刑度是有檢討修正的可能，釋字790號作成後，已經修正毒品條例第12條第3項，下修刑度為1年到7年，但針對製造大麻供己施用情況下，體系下有罪責不相當的情況。運輸毒品供自己施用可以減刑，但栽種供自用卻沒有任何特殊規定可以減刑，有罪責不相當的情況。被告有雙極性情感異常，他吃化學性的藥物愈來愈重，導致精神狀況愈來愈糟，無法工作，所以才起意種植大麻供己施用，大麻是自然性植物，機轉及藥性比現在的藥物副作用還要輕微，被告只有把大麻花葉剪下來乾燥，沒有更為專業的行為，他的惡性是否與他受到的刑度相當，我們認為是有可疑的，現行製造大麻供己施用適用相關法律有違憲的疑慮，但現行法無法讓被告量刑有妥適的情況。請給被告最低的刑度，給予相對適當的處遇（審理筆錄）。
四、原審認定之罪名、罪數:㈠原審認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈡被告持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻，及製造後持有大
麻等低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。因為被告從持有大麻種子起，接續栽種大麻，並以烤爐及靜置等方式使之乾燥，製造完成大麻毒品，係於密接之時地實施，侵害同一法益，依一般社會健全概念，可視為一犯罪之數個舉動之接續施行，為接續犯，合為包括之一行為予以評價，故僅論以一個製造第二級毒品罪。
五、法定刑度、刑之減輕:㈠毒品危害防制條例第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及原審、本院審理中均坦承製造第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就製造第二級毒品犯行部分，減輕其刑。法定最輕本刑可減為「5年以上有期徒刑」。
㈢次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述二條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。被告所犯製造第二級毒品罪，經過上述偵審自白減刑，法定刑度雖為「5年以上有期徒刑」。然而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，對照被告本案犯案情節，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告供稱其係因罹患雙極性情感異常，而受精神疾患及藥物副作用之困擾，遂獨自在上址栽種大麻，所製成之大麻成品亦僅供己施用，並未持以出售牟利，或加以轉讓流通，可見規模並非龐大或實際危害他人，因認其製造毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論；再考量被告種植、製造之大麻數量尚非龐大，栽種之期間非長，兼衡上述犯罪動機、目的及情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院考量其客觀犯行與主觀惡性，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。
六、量刑審查、本院之判斷:㈠原審有敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告
為成年人，心智已臻成熟，縱有身心困擾，本應透過正規醫學途徑治療，或以其他正當管道舒緩，竟漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，率爾非法栽種大麻，復製成可供施用之大麻成品，助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，嚴重影響社會秩序，所為實非可取，應予非難；惟斟酌被告查獲後始終坦承犯行，態度非劣，已見悔意，復衡以其栽種大麻之時間非長，製成之乾燥『大麻成品』數量尚非甚鉅，且無積極證據可資證明其有對外販售或流通大麻成品之行為，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、犯罪情節、所生危害程度，暨其於本院審理時自 陳國中 畢業之智識程度、現為貨車司機、月收入新臺幣（下同）7萬元、須扶養2名未成年子女及雙親之家庭經濟生活狀況等一切情狀」，量處「有期徒刑2年10月」，已經敘明相當理由。
㈡經審查，①原審所處「有期徒刑2年10月」，僅比減刑後之最
低法定刑度「2年6月」多出4個月，已經是低刑度量刑了。②被告曾經於107年12月13日，因公共危險罪有期徒刑2月，易服社會勞動完畢，此部分素行因素也應該被考量，被告既然有前科，就沒有量處最低刑的理由。③被告是在陽台上利用自然光線種大麻，且查獲時僅有陽台上的4個水耕桶作為最重要的栽種工具，規模確實很小，與實務上常見大麻農場以強烈燈光照射、動輒百株的規模，不足以相提並論。但扣案大麻葉1包（毛重4.0公克）、大麻葉1盒（毛重2.0公克），已經足可供直接施用；扣案大麻半成品3包，合計毛重377.5公克（經檢驗含第二級毒品大麻成分），重量相當驚人。尤其被告僅以4個水耕筒要種植出這麼多半成品，可知被告顯然栽種有一段時日，就此點扣案毒品數量不少，被告也沒有量處最低刑的理由。④被告法律上還有檢舉毒品上游的減刑管道，被告若是明知而不提供上游訊息，或者不努力蒐集上游訊息，致失去減刑機會，也應該自行承擔此後果，而不是來要求法院必須給予最低刑。⑤被告此次於112年7月6日7時32分許被搜索，並且帶回警局驗尿，驗出大麻代謝物陽性反應，而被裁定觀察勒戒，被告已經於113年4月8日入所，並至113年5月13日勒戒完畢出所（有觀察勒戒裁定與被告前案紀錄表可證），被告確實種植大麻、製造大麻為自己施用之目的，但被告施用毒品已經讓自己無法正常生活。參照被告被告勞保記錄顯示，被告前次自106年6月16日退出勞保後，數年沒有勞保記錄，一直到本案112年查獲之後，113年1月4日才另有勞保加入紀錄。被告警訊筆錄中自述在做回收業，但一般人正常上班還會有申報薪資所得，但被告108-112年這五年竟沒有所得資料（見本院卷第115-125頁），可見被告可能是打零工，做臨時性的工作而已。被告施用毒品惡習已有一段時間。被告此次罪名是製造毒品罪，主要是因為扣得毒品成品、半成品數量不少，毒品製造出來就是要使用，雖然被告是為自己施用而種植，但大麻成品數量一多，就可能有流通的危險。⑥被告提出診斷書，證明自107年間罹患雙極性情感異常，造成睡眠障礙及憂鬱症狀，才會想要施用大麻舒緩自己身心狀況，因此種植大麻供己施用（原審卷第89-91頁）。但是這一部分種植大麻的原因動機，已經在被吸收的輕罪（供已施用而種植大麻罪）中評價過，所以原審已經用刑法第59條酌減。但另一個觀點來說，被告有精神方面疾病不去尋求正確醫療，卻用大麻讓自己麻痺，沉溺於吸毒後幻想等毒品作用中，也不值得鼓勵。⑦原審量刑僅比最低刑度多加重4個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
㈢駁回之理由:
被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取判處最低刑度2年6月，並提出其他法院判決為例，說明實務上對也有法院僅判處2年6月的。但別的案件有其量刑原因，與本案量刑並無絕對比較的基礎。被告雖然只有四個水耕桶、但卻有7個小花盆（培養皿），且小花盆（培養皿）都有使用痕跡，可知被告先後種植不只4株大麻。且被告扣案毒品成品、半成品數量不少，被告又已經數年無法正常工作，這些大麻成品數量一多，就對社會有潛在危險。被告栽種的規模確實不大，但被告被扣案吸毒工具齊全，驗尿也呈現大麻代謝物陽性反應，被告因為施用大麻的惡習，無法正常生活，毒品害人不淺，被告風乾以爐烤方式製造大麻，累積數量不少。原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。被告應入監反省自己過錯。本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○、謝名冠到庭執行職務。
中華民國113年9月18日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國113年9月18日