臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第32號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第32號民事判決

裁判日期：民國93年02月24日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第三二號Ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人嘉義縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人蔡碧仲律師
凃愛紳律師複代理人周欣怡律師被告隴西營造有限公司設雲林縣○○鎮○○路○○○號法定代理人丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第八五五號）提起上訴，經本院於中華民國九十三年二月三日言詞辯論終結後，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人隴西營造有限公司應給付上訴人新台幣貳拾伍萬元及自民國八十九年十月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人隴西營造有限公司負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）九十八萬六千元及自民國八十九年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件被上訴人隴西營造有限公司（下簡稱隴西公司）承攬被上訴人嘉義縣政府建設局所發包有關新店排水改善工程（第六期），因施工致毀損上訴人所有位於嘉義縣○○鄉○○○段北華小段一九九、二００號農地內所種植之農作物，計有破布子一百棵； 苦苓 二棵； 苦羅 盤子一百五十棵。又上開被毀損之農作物之數量，係經嘉義縣義竹鄉公所派員查估確實；另賠償金額計算準據為二造同意依據「嘉義縣八十八年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物，畜禽補償遷移費查估基準」辦理查估造冊補償，業據嘉義縣義竹鄉公所查估在案，且經八十八年六月四日新店排水改善工程（第六期）工程用地協調會（上游段）所是認，此有該次協調會紀錄第四點第二項記載可按，且有嘉義縣政府八十九年九月二十二日八九府工水字第一一０八二五號函請義竹鄉公所「儘速就北港子段北華小段地號二００號田地之地上物補償進行造冊」可稽。原審法院漏酌及此，而於其判決理由項下，遽依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，認定此一部分之請求（即破布子樹一百棵，新台幣十二萬元暨八十七年收成收入新台幣四十一萬元；苦苓樹二棵新台幣六千元；苦羅盤子一百五十棵新台幣四十五萬元；合計為新台幣九十八萬六千元）為無理由，殊有誤會。
（二）再者，本件被上訴人就新店排水改善之施工，期前並無規劃就上訴人所有上開二００號農地及其地上農作進行徵收或補償，足證上訴人所有二００號土地及農作並非在其施工之範圍內，本件被上訴人因施工而侵害上訴人之權利，此顯純係民法上之侵權行為。是本件被上訴人九十二年二月二十六日準備程序抗辯略謂：「實際上沒有依照實際數量計算˙˙˙本件是行使公權力˙˙˙實際受有損害多寡應由對造舉證」云云，應非可採。
（三）上訴人被毀農作物所占耕面積究為若干？因未測量，致其詳細數據，無法呈報，若有需要，請本院函囑地政機關鑑測。
（四）訟爭苦羅盤子為上訴人所種植，查苦羅盤子具有「海邊防風定沙」功能，此有 薛聰賢 編著台灣花卉實用圖鑑第八輯可參，故上訴人種植訟爭苦羅盤子，旨在防止訟爭土地之固坡防堤及防止海水沖擊，土壤流失等功用，本件被上訴人陳稱：訟爭苦羅盤子一百五十株為野生，無經濟價值等語，顯有誤會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣政府八九府工水字第一一０八二五號函影本乙件為證。
乙、被上訴人嘉義縣政府方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
（二）若受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以上訴人起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否係私法上爭執為斷，按公法人非出於公權力之經濟活動或以公益為目的之事業行為，除法律別有規定外，因其行為屬私法行為或有私法行為性質，因亦有民法之適用，如構成侵權行為時，應負民法上之損害賠償責任；但純出於公權力之作用，其處分如有違法或不當被撤銷時，除法律有特別規定外（如國家賠償法或冤獄賠償法），公法人不負民法上之賠償責任，且民法第一百八十四條係就一般侵權行為而為規定，其行為人應為自然人，法人或關係人應負責時，尚須賴其他法文之規定，不能僅憑此條規定命公法人負賠償責任，台灣嘉義地方法院八十七年訴字第一一三號裁判要旨可資參照，合先敘明。
（二）本件被上訴人嘉義縣政府為辦理八十七年度省庫補助之新店排水改善工程（第六期）事宜，於八十六年十月二十日工程尚未發包前，已通知朴子地政事務所進行土地分割測量事宜，於八十六年十二月十六日再次通知朴子地政事務所儘速安排土地分割測量事宜，該工程進行處理過程如原審八十九年十月十七日答辯狀附件一所示；與地主即上訴人乙○○協調過程如原審八十九年十月十七日答辯狀附件二所示，本件係以公益為目的之事業行為，屬純出於公權力之作用之行為，公法上除法律有特別規定外，不負民法上之侵權行為賠償責任，故本件應是涉及特別犧牲或準徵收補償之公法事件。
（三）本件上訴人無非以民法第一百八十四條第一項規定請求損害賠償，按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院八十年度台上字第一七七三號判決意旨參照）。係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。本件應由上訴人即上訴人舉證被上訴人即被上訴人等主觀上有何故意、過失？另「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文，本件被上訴人即被上訴人嘉義縣政府建設局就上開工程皆依法定程序進行發包，被上訴人即被上訴人隴西公司亦依工程合約進度施工，由上訴人即上訴人所有土地以外之區域先行施作，然被上訴人隴西公司並未請示被上訴人嘉義縣政府，即自行在原告土地上施工，被上訴人嘉義縣政府亦無指示被上訴人隴西公司已可在上訴人土地上施工，待地主即上訴人反應後，嘉義縣政府始知情旋要被上訴人隴西公司先停工，並無任何違背法令之情事。足徵本件被上訴人嘉義縣政府並無故意或過失不法侵害上訴人之權利甚明。
（四）關於上訴人於原審起訴狀所提出之原證四：新店排水改善工程（第六期）工程用地協調會（上游段）內容：「˙˙˙四、建議事項及結論⒈因右岸地主認為兩岸徵收面積仍不平均，請縣府重新再分割測量。⒉地上物部分經義竹鄉公所查估破布子損毀為一百棵（樹齡為十一年以上）、苦苓二棵、防坡堤種植「苦羅盤子」（譯音）一百五十棵，請公所依據「嘉義縣八十八年度辦理徵收土地農林作物˙˙˙查估基準」，辦理查估造冊，不足部分是否可補償擬函報本府另案簽辦。⒊徵收土地依規定照公告土地現值徵收，因該土地已先行使用，再加四成獎勵金。五、業主建議：⒈地上物未辦理現地勘查，地上物即予毀損，˙˙˙本人礙難同意。⒉未辦理現在勘查即損毀本人田埂，˙˙˙全部毀損，請考量全部徵收。」等語，純係上訴人參加徵收協調時所表示之意見，僅是當日徵收協調建議事項及結論，與會之縣府人員並無決定權，詳原審八十九年十二月二十一日言詞辯論筆錄第二頁：「（對協調會紀錄有無意見？）被上訴人均答：這是上訴人單方面的建議，我們查估都是以面積來查估，並非一株一株來算，那紀錄只是上訴人單方面的建議不是雙方面的協議。」等語，故本件被上訴人嘉義縣政府從未承認上訴人之請求，上開徵收協調會議紀錄亦不代表上訴人實際損失有破布子一百棵（樹齡為十一年以上）、苦苓二棵、防坡堤種植「苦羅盤子」（譯音）一百五十棵。職是，本件上訴人既已於八十七年三月十七日返鄉時知悉損害及賠償義務人，其於八十九年九月二十八日始提起訴訟請求侵權行為損害賠償，顯已逾民法第一百九十七條第一項前段規定之二年時間，其侵權行為損害賠償請求權已因二年間不行使而消滅。
（五）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張有破布子一百棵、苦苓二棵、苦羅盤子一百五十棵之損失，應就其損害額負舉證責任，雖舉證人 江山岳 、蔡尚書、 莊業半 等人到庭證明，惟查證人江山岳、蔡尚書僅證稱：「（問：上訴人在系爭土地有無種植作物？）證人江山岳：有，破布子，上訴人曾經叫我工人來收成，我去砍下來給工人剪，但是上訴人種幾棵以及種多少我均不知道。證人蔡尚書：有，被上訴人種破布子，八十五年、八十六年間曾經向上訴人買過破布子，但是上訴人種多少，是否全部賣給我，我不知道。」；證人莊業半證稱：「（問：你是否曾經幫上訴人採收破布子？）我在二、三年前曾經幫忙採收過，我總共幫上訴人採收過二次，一次做一天，一次做半天，最後一次是約三年前幫忙採收的，實際時間我不記得，上訴人三分多地都是種破布子，種幾棵、種多少我不知道，不是只有我去採收，他還有請別人，那時破布子約一個人高，那時一天請我們六百元去採收，是算天的。」等語，該三人之證詞對於上訴人種植破布子多少棵？及種多少面積？收成數量、金額均稱不知，無法證明上訴人究受有多少農作物之損失？即不能因被上訴人嘉義縣政府之實施排水工程未經上訴人同意，即遽認上訴人之農作物損失是可歸責於上訴人嘉義縣政府等之施工不當。
（六）又被上訴人嘉義縣政府辦理八十七年度省庫補助之新店排水改善工程（第六期），於八十六年十二月六日工程正式開工，因上訴人土地係位於地○○○區○○○○道出海口、北側又有排水溝（水一五七）排入新店排水，其四周均為漁塭早已不再耕作，遇有颱風時常遭受海水倒灌，故作為優先改善區域，縱使海水不由該地所面對之河道出海口部分灌入亦會沿排水溝灌入，因水溝之堤岸與上訴人之土地同高，平日鹽水會由該處淹入上訴人之土地，有本件工程合約書之原始設計施工圖可稽，上訴人之田地位於圖中樁號３Ｋ＋一００～３Ｋ＋二二０處，長約一百二十公尺。且依該合約設計橫斷面圖左側面為上訴人田地，右側斷面為漁塭池，二者相較，田地之田埂僅高出未施工前之土方線○˙五公尺，屬低漥區顯易遭海水淹入，而漁塭池之土堤高出許多較不易遭海水淹入，故在被上訴人等未進行改善工程前，排水（海水）極易由地勢較低處即上訴人田地灌入。原審法院亦曾於八十九年十月三十一日函台灣省嘉南農田水利會查明係爭土地及周圍海水倒灌情形，經台灣省嘉南農田水利會朴子區管理處回函稱：「˙˙˙系爭兩筆土地為耕地外，周圍全部為養魚池。˙˙˙經查詢鄰近農民得知，為防止海水倒灌發生災情，由嘉義縣政府計劃分期整治，分段施工加高排水兩側堤防並施設混凝土護坡工程，˙˙˙沿海一帶地層下陷嚴重，眾所皆知，漲潮時海水倒灌，逐年往內路延伸推進，加高堤防並施設混凝土護坡工程乃有迫切需要，˙˙˙」等語，足徵係爭土地常年飽受海水倒灌之苦，否則上訴人不至於居住他鄉。上訴人田地之土壤質地鹽化無法耕作致農作物全部死亡與被上訴人間之工程並無相當因果關係。
（七）退萬步言，本院倘認定被上訴人須負本件損害賠償之責，惟查：㈠被上訴人嘉義縣政府基於公益需求辦理八十七年度省庫補助之新店排水改善工
程（第六期）事宜，因工程需要而使用上訴人部分土地，造成徵收之侵害，必需給予補償，係屬行政的特別犧牲之補償，故於八十九年九月二十二日至八十九年九月二十九日義竹鄉公所出具新店排水改善工程（第六期）工程用地農作物補償清冊，依徵收面積計算農作物數量，應補償農作物所有人乙○○共計新台幣六萬三千元整，故縱認被上訴人嘉義縣政府應補償上訴人土地上隴西公司逕行清除地上物之損害，亦僅能依八十九年九月二十二日至二十九日「義竹鄉公所徵收新店排水改善工程（第六期）工程用地農作物補償清冊」辦理，自不得以左鎮鄉農會九十二年五月二十六日左農推字第二八六號函覆之標準計算之，遑論上訴人種植之破布子非00年生。
㈡行政院農業委員會九十二年十二月十五日農林字第０九二００三一七七八號函
覆「說明：˙˙˙二、經查沿海地區俗名稱為『苦羅盤子』之植物計有『苦藍盤』及『苦檻藍』等二種植物，『苦藍盤』˙˙˙，廣泛分布於台灣全島低地及海岸，少數人工栽植，目前並無查估補償標準；˙˙˙」等語，及本件上訴人於九十二年四月十六日庭呈之民事準備書㈡狀之附件二（綠籬防風˙苦藍盤）相互已觀，本件係爭苦羅盤子應為『苦藍盤』，自屬野生，要難認為上訴人係栽種『苦檻藍』，故本件上訴人自不得請求此部份之損害灼然。
㈢末按民法第二百十七條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院
得減輕賠償金額，或免除之。（第一項）」本件上訴人長期居住在高雄地區，只是偶爾返鄉，惟該系爭農作物乃種植在海水倒灌之區域，因此，本件若不是上訴人如此疏於照顧，亦不會造成系爭作物之死亡結果，故本件上訴人對於系爭作物之死亡結果，亦與有過失，應減輕或免除本件之賠償金額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣義竹鄉公所函暨新店排水改善工程（第六期）工程用地農作物補償清冊影本乙份、台灣省政府八十六年八月十八日府水河字第０七三七八三號函及台灣省政府水利處八十六年八月二十七日八六水河字第Z000000000號函影本各乙份為證。
丙、被上訴人隴西公司方面：被上訴人隴西公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：隴西公司施工範圍都是在用地之內，上訴人所主張受損之苦羅盤子，是整條溪邊都有，是野生的，苦苓二棵亦是雜生的。
丁、本院依職權向台南縣左鎮鄉農會函查民國八十七年間有關中等品質之「破布子」每公斤之價格為新台幣若干元？又00年生之破布子樹，以中等收成計每棵產量約若干公斤？向行政院農業委員會函查種植於沿海地區防風用俗名『苦羅盤子』之植物，多係自然生成或人工栽培？如土地徵收時，該植物是否須補償？補償標準為何？理由
一、本件被上訴人隴西公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決，核先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人隴西公司承攬被上訴人嘉義縣政府建設局所發包有關新店排水改善工程（第六期），上訴人隴西公司因施工不當，嘉義縣政府指示定作亦有過失，而毀損上訴人所有位於嘉義縣○○鄉○○○段北華小段一九九、二００號農地內所種植之農作物，計有破布子一百棵、苦苓二棵、苦羅盤子一百五十棵。破布子以每株一千二百元計十二萬元，八十七年減少破布子之收成為四十一萬元；苦苓每棵三千元，計六千元；苦羅盤子每株三千元計四十五萬元，以上金額合計為九十八萬六千元，為此依侵權行為損害賠償之法律關係（見本院卷第五十八頁準備程序筆錄）求為命被上訴人連帶給付九十八萬六千元及自八十九年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人連帶給付三百十九萬四千元及自八十九年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原審判決駁回上訴人之請求後，上訴人僅就其中九十八萬六千元本息部分未聲明不服，提起上訴，先予敘明）。
三、被上訴人隴西公司則以：其未損害上訴人之農作物等語，資為抗辯。被上訴人嘉義縣政府則以：辦理系爭工程，係以公益為目的之事業行為，純屬出於公權力作用之行為，不負民法上之賠償責任。又被上訴人等並無故意或過失不法侵害上訴人之權利，系爭土地係因海水倒灌導致土壤鹽化農作物死亡與被上訴人工程施工無因果關係，而海水倒灌為自然現象，非可歸責於被上訴人等。再系爭工程經被上訴人嘉義縣政府依法定程序進行發包，由被上訴人隴西公司承包，被上訴人嘉義縣政府並無定作或指示有過失之情事，縱隴西公司有侵害上訴人之情事，被上訴人嘉義縣政府亦不負損害賠償責任。另上訴人於八十七年三月十七日即知悉損害及賠償義務人，其八十九年九月二十八日始提起本件訴訟，顯已逾二年之時效。又縱認被上訴人嘉義縣政府應補賠被上訴人隴西公司逕行清除地上物之損害，亦僅能依徵收工程用地農作物補償清冊所載標準計算。再農作物之死亡，上訴人疏於照顧，亦與有過失，應減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張：被上訴人隴西公司承攬被上訴人嘉義縣政府所發包有關新店排水改善工程（第六期），其施工地點緊鄰上訴人所有系爭土地，因被上訴人隴西公司施工不當，且被上訴人嘉義縣政府於定作及指示亦有過失，而毀損上訴人所種植之農作物，計有破布子一百棵、苦苓二棵、苦羅盤子一百五十棵等事實，業據上訴人提出嘉義縣政府防水工程侵害之位置圖（見原審卷第十三頁）、現場照片十九幀（見原審卷第十四頁－二一頁、第七十四頁－七十六頁）、新店排水改善工程（第六期）工程用地協調會（上游段）影本一份（見原審卷第十九頁）為證。雖為被上訴人嘉義縣政府所否認，並以上訴人所有系爭土地係位於地○○○區○○○○道出海口，北側又有排水溝水（一五七）排入新店排水，其四周均為魚塭早已不再耕作，遇有颱風時常遭受海水倒灌，縱使海水不由面對河道出海口部分灌入亦會沿排水溝灌入，故作為優先改善區域，而系爭土地確實係因海水倒灌導致土壤鹽化農作物死亡，與被上訴人等工程施工無因果關係，並非可歸責於被上訴人等語置辯。但查：
㈠、上訴人所有嘉義縣○○鄉○○○段北華小段一九九、二００號之系爭土地，係面臨嘉義縣新店排水溝右岸，依被上訴人嘉義縣政府所提出之嘉義縣改善區域排水及一般中小排水系統計畫調查報告可得知，嘉義新店排水溝係屬嘉義縣淹水地區，亦屬改善排水路區段，固有該計畫調查報告在卷可稽，且為上訴人所不否認；而原審法院依職權函台灣省嘉南農田水利會朴子區管理處查詢嘉義縣○○鄉○○○段北華小段一九九、二００號土地及周圍海水倒灌之情形，雖獲覆：「．．○○○鄉○○段北華小段一九九、二００等二筆地號土地為本區處平溪工作站所轄南安溪寮小組第一小區，位於新店排水右岸，除該兩筆土地為耕地外，周圍全為養殖池（已非本會灌溉地）。新店排水屬於區域性排水（嘉義縣政府維護管理），經查詢鄰近農民得知，為防止海水倒灌發生災情，由嘉義縣政府計畫分期整治，分段施工加高排水兩側提防並施設混凝土護坡工程，但施工至上述地點，因土地所有人與施工單位發生糾紛，工程被迫停工至今。沿海一帶地層下陷嚴重，眾所皆知，漲潮時海水倒灌，逐年往內路延伸推進，加高提防並施設混凝土護坡工程乃有迫切性需要，‧‧‧‧」等語，有該管理處八九朴管理字第八九二七０一六九四號函文及所附系爭土地周圍平面圖一份可稽。由上開函示雖可證，系爭土地之鄰地均為養殖區，僅有系爭土地仍為灌溉區，而該地區地層嚴重下陷，漲潮時海水常倒灌，且逐年往內路延伸推進，即該地區有嚴重海水倒灌之情形，致被上訴人嘉義縣政府已將該地區列為改善排水之區域。但並不足以證明上訴人所有系爭土地上之作物係遭海水倒灌而致死亡，上開函自不能為被上訴人有利之證據。
㈡、又上訴人所有系爭土地並未經嘉義縣政府徵收，其上之作物亦未經嘉義縣政府補償徵收，為兩造所不爭執之事實。而被上訴人隴西公司於系爭工程施工時即有使用上訴人所有土地，並剷除毀損上訴人所有植於系爭土地上作物之情事，此由上訴人所提之前揭施工相片即可明證，被上訴人嘉義縣政府對此亦不爭執，而證人即嘉義縣義竹鄉公所職員 翁國喜 、 佘聰法 於本院證稱：「去現場的時候，堤防剛挖，尚未做，我們有看到破布子的頭及苦苓，苦羅盤子只剩下草皮乾枝在那裡，．．．」等語在卷（見本院卷第八四頁）。另證人即被上訴人嘉義縣政府之職員 陳建良 於本院證稱：「去現場時有些已經毀掉，有些尚存，我們按照密度去計算破布子幾棵，苦苓、苦羅盤子是根據地主跟我們講的。．．．破布子是照毀損的面積計算，苦苓剩二棵」等語（見本院卷第八五頁）。由上開證人所言，系爭土地上之作物確有遭隴西公司施工而直接毀損之情事，應甚明確。而上訴人主張被上訴人等賠償者為施工直接毀損部分之作物，而不主張請求另遭海水倒灌而致死亡之作物，是上訴人所有作物是否另有部分因遭海水倒灌而致死亡，即不再論敍。至於遭毀損之作物若干固有爭執，但查兩造於八十八年六月四日召開協調會，至工地現場查估時，即已明載：「破布子毀損為一００棵（樹齡為十一年以上）、苦苓二棵、防坡堤種植苦羅盤子一五０棵．．．」，有兩造所不爭執之新店排水改善工程（第六期）工程用地協調會（上游段）影本一份可據。雖被上訴人嘉義縣政府又抗辯，該紀錄僅係上訴人參加協調會時所表示之意見而已，然該紀錄第四項為建議事項及結論，第五項為業主建議，而於第四項為建議事項及結論之第２點係載「地上物部分經義竹鄉公所查估破布子毀損為一００棵（樹齡為十一年以上）、苦苓二棵、防坡堤種植苦羅盤子（譯音）一五０棵，．．．．．」等語，而證人翁國喜、佘聰法於本院證稱：「毀掉的部分破布子約百棵，苦苓二棵，苦羅盤子（種植在岸邊）壹佰伍拾棵。都是清點被毀的地方，當初有種植破布子、苦苓、苦羅盤子估算確實有那些的東西，但是幾株、幾株是上訴人講的。苦羅盤子是地主講說他種植多寡，確實也有那些東西。．．．」等語，證人陳建良則證述．．．「我們按照密度去計算破布子幾棵．．」等語，另證人即在現場之 楊漢成 則證稱：「苦羅盤子都在岸邊，整排的，都看得到的。被挖過的都倒在堤岸旁，都已經乾了，並沒有照相存證。破布子有些還在，有些已經不在了，所以就照面積計算，是大家一起計算出來的」等語，綜合上開證人所言，協調會時至現場查估，苦苓因留有樹頭，即明載為二棵，另破布子及苦羅盤子因部分已不存在，則兩造有估算毀損之株數，倘未經估算，被上訴人及義竹鄉公所之人員即應於紀錄上明載係上訴人自行表示之意見而已，其既於協調會紀錄上明載「查估毀掉的部分破子為百棵，苦苓二棵，苦羅盤子一百五十棵」等語，則上訴人主張其遭毀損之作物為破布子一百棵、苦苓二棵，苦羅盤子一百五十棵，自屬可採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；再不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項、第一百九十六條分別定有明文。查被上訴人隴西公司於施作系爭工程時，本應注意不能損害維護私人土地上作物之現狀，避免毀損或滅失，其應注意能注意，而疏未注意保管，致毀毀損上訴人所有前開作物，其有過失，至為明顯。被上訴人隴西公司既因過失而致上訴人所有之系爭物有滅失或毀損之情形，其侵害上訴人之財產權利已甚明確，則上訴人請求被上訴人隴西公司賠償其財產上損害，自屬有據。
茲就上訴人請求之財產上之損害賠償項目及金額，分論如下：
㈠、破布子部分：⒈破布子樹：上訴人主張其所種植之破布子樹（樹齡十一年）共一百棵，遭毀損
，以每棵值一千二百元計，共損失十二萬元之事實，業據其提出「嘉義縣政府八十八年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準」及「嘉義縣義竹鄉徵收新店排水改善工程（第六期）工程用地農作物查估補清冊」為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
⒉減少八十七年收成部分：上訴人主張其所種植之破布子樹被毀損，減少八十七
年之收成四十一萬元乙節。經查八十七年間中等品質之破布子每公斤平均價格為六十五元，樹齡00年生之破布子樹產量每棵為二十公斤，有左鎮農會九十二年五月二十六日左農推字第二八六號函在卷可憑（見本院卷第一一六頁）。依此計算上訴人所種植之破布子樹一百棵（樹齡十一年），於八十七年減少收成之損失為十三萬元（100×20×65=130000），是認上訴人於此範圍之請求為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
㈡、苦苓部分：上訴人主張其所種植之苦苓二棵，每棵值三千元，共損失六千元之事實，業據其提出「嘉義縣義竹鄉徵收新店排水改善工程（第六期）工程用地農作物查估補清冊（該清冊載每株單價一萬六千五百元）」為證，並為被上訴人所不爭執，自屬真實。
㈢、苦羅盤子部分：上訴人主張其所種植之苦羅盤子一百五十棵，每棵值三千元，共受損四十五萬元之事實，為被上訴人所否認。經查沿海地區俗名稱為「苦羅盤子」之植物，計有「苦藍盤」及「苦檻盤」等二種植物，「苦藍盤」係馬鞭科蔓莖狀灌木，學名Ｃlerodendruminerme，廣泛分布於台灣全島低地及海岸，少數人工栽植，目前並無查估補償標準；「苦檻盤」則係苦檻藍科常綠小灌木，學名Ｍｙｏｐｏｒｕｍｂｏｎｔｉｏｉｄｅｓ，分布於台灣地區西部沿岸，近來常用於綠美化之用途，依據行政院農業委員會八十九年九月所編之「環境綠美化料物價參考資料」之參考單價，樹高三十公分，樹冠十五公分之植株其單價平均約五十元，有行政院農業委員會九十二年十二月十五日農林字第０九二００三一七七八號函可參（見本院卷第一三二頁）。而上訴人所主張之「苦羅盤子」已無實物可供比對，但由其生長之沿海地點及防風林使用觀之，被上訴人所辯，上訴人主張之苦羅盤子屬自然生長之苦藍盤較具證據優勢，而可採信。且依前開函示，該植物顯因其不具經濟價值，故目前並無查估補償標準。其既無經濟價值，則上訴人主張被上訴人應賠償其四十五萬元，即無從准許。
㈣、綜上，上訴人請求被上訴人隴西公司賠償二十五萬元（000000＋130000=250000)為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、雖上訴人主張被上訴人嘉義縣政府為被上訴人隴西公司之定作人，亦應就其損害，與隴西公司負連帶賠償責任云云。惟按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十九條定有明文。是依該規定必須定作人於定作或指示有過失者，始負損害賠償責任。而所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。（最高法院著有八十六年度台上字第二三二○號參照）。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；本件上訴人主張被上訴人嘉義縣政府即系爭工程之定作人，應負損害賠償責任，依前開規定，自應就工作之定作或指示有過失負舉證責任。然本件上訴人並未舉證證明被上訴人嘉義縣政府之定作或指示有何過失，其主張被上訴人嘉義縣政府應與隴西公司負連帶賠償責任，即屬無據，而不應准許。
七、綜上，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人隴西公司應給付上訴人二十五萬元，為有理由，應予准許。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明。上訴人雖於八十九年九月二十九日起訴，然起訴狀繕本於八十九年十月四日送達被上訴人隴西公司，有送達證書可按（見原審卷第二十五頁），是上訴人請求加計自八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，亦應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。【按上訴人於原審請求三百十九萬四千元及自八十九年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之，原判決駁回其訴之後，上訴人僅就其中九十八萬六千元本息部分，聲明不服而提起上訴，是本院所審究者僅上訴人上訴部分】。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、至被上訴人嘉義縣政府抗辯系爭工程為公權力之作用，上訴人不能請求民事損害賠償云云。然上訴人係主張被上訴人隴西公司侵權行為，被上訴人嘉義縣政府為其定作人，應負損害賠償責任，原屬民事糾紛甚明，被上訴人嘉義縣政府上開抗辯，容有誤解。又因上訴人未舉證證明被上訴人嘉義縣政府之定作或指示有何過失，上訴人主張被上訴人嘉義縣政府應與隴西公司負連帶賠償責任固屬無據，前已詳述，至上訴人對被上訴人嘉義縣政府得否為其他公法上之請求為另一問題，非本院所得審究。再上訴人請求被上訴人嘉義縣政府給付既屬無據，被上訴人嘉義縣政府所為時效抗辯乙節，亦無庸予以論列。再本件事証既已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年二月二十六日~B法院書記官林鈴香