臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1466號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1466號刑事判決

裁判日期：民國93年02月24日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一四六六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 雷烘慶 右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第八三二號中華民國九十二年六月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五七三二、五七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑壹年貳月。處方箋壹本沒收。
事實
一、甲○○在屏東縣○○鄉○○村○○路一一九之一號開設「泰安中藥房」，明知自己未取得合法醫師資格，又明知不詳姓名成年人對之批售如附表㈠所示之藥品，係未經核准製造之偽藥（起訴書誤認為禁藥），乃基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年十二月廿三日起至九十年九月七日止，連續在其「泰安中藥房」販賣與不詳姓名之多數顧客，並連續、擅自為 田國雄 、 鄭榮光 、 陳玉英 、 邱樹生 、 馮淑貞 、 潘筱薇 、 羅秀英 、 賴海水 、 吳秀月 、 鍾范桂妹 、 李運華 、 鍾月英 、陳景昌、「 春雄 」、 陳菊妹 、 劉松萍 、 張利添 妹、 江兆忠 、 張桂萍 、 馮月貞 、「同年」、 邱清香 、 李新生 、 莊幼如 、「同年嫂」、 陳碧雲 、 黃楓棋 、 張照輝 、 陳採英 、 曾竹英 、 張貴英 、 李崑峰 、 陳麗雯 、 詹菊妹 、 曾英香 、 張滿妹 、 李文仁 、 李永璋 等人，及不詳姓名者等共四十四人，以把脈及看、聞、問、切等方式，診斷病情，進而開立處方配藥，或以附表㈠所示之偽藥，販賣交付與田國雄等患者，收取新台幣（下同）三百元至二千八百元不等之醫藥費，而執行醫療業務。其間，於九十年八月五日，至屏東縣○○鄉○○路○○巷一六０之一號，為李文仁之父李永璋看病，並給與不詳名稱之黑藥丸，而收取醫藥費。嗣於九十年八月八日上午，經屏東縣衛生局查緝人員在上開藥房查獲，並扣得其所有執行醫療業務之處方箋一本，又於同年九月七日下午四時許，屏東縣衛生局查緝人員會同警方在上址查扣其所有如附表㈠預備供執行醫療業務及販賣所用之偽藥。
二、案由屏東縣政府移送及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣偽藥及執行醫療業務之犯行，辯稱：我從來沒有為人把脈看病，處方箋是病人拿藥時記的，只是賣藥給病人而已，扣案之藥品，是向正揚製藥股份有限公司（下稱正揚公司）、生春堂製藥工業股份有限公司（下稱生春堂公司）、新誠藥品股份有限公司（下稱新誠公司）及不詳姓名之中盤藥商所購買，不知是偽 藥云云 。
二、惟查：㈠前開被告開設「泰安中藥房」，販賣中藥，未具中醫師資格，而為患者田國雄等
及不詳姓名者等共四十四位看診，開立處方配藥，收取費用等事實，為被告於查緝人員訪談、警訊及檢察官偵查中供承不諱（偵字第五七三二號卷第三頁、偵字第五七五二號卷第四頁、警卷第一－三頁），並有被告承認於診斷病情後所開立之處方箋一本扣案可佐。被告於警訊時供稱「我先問來看病的患者，那裡不舒服，依看、聞、問、切的方式診斷後，再拿藥賣給患者」等語。被告於檢察官偵訊時，陳明警訊時未受刑求（偵字第五七五二號卷第四頁反面）。證人即製作被告之警訊筆錄之偵查員 謝文鋒 亦證稱警訊筆錄係依被告所供記載（原審卷第七八頁）。是被告之警訊筆錄，係依被告之自由意志所供案情記載甚明。
㈡被告於前開時地，曾為患者李文仁、李永璋（李文仁之父）、吳秀月、黃楓棋等
人，以「把脈」及「問」之方式診斷病情，開立處方給藥，收取三百元至五百元不等之醫藥費等情，分據證人李文仁、吳秀月、黃楓棋等人於原審具結證實（原審卷第七六、七七頁）。證人陳碧雲、鍾范桂妹、劉松萍、莊幼如雖均證稱僅向被告陳明病狀，被告即給藥云云（原審卷第七六、七七、一０四頁）。惟被告為陳碧雲所開立之處方箋，係記載「欠血、胃寒、下元虛冷」（陳碧雲）、「血滯、大渴症、胃寒」（鍾范桂妹）、「欠血、心悸、鼻炎、下元虛冷」（劉松萍）、「心悸、甲狀腺機能亢進」（莊幼如）等症狀，而此症狀均需經依上開之診斷方式，始能下筆記載，非患者所能陳明，參以被告所供以「把脈、看、聞、問、切」等方式診斷病情，證人陳碧雲、鍾范桂妹、劉松萍、莊幼如等人所證，顯係迴護被告之詞，非真實可採。被告為多數人醫療，收取醫藥費，顯係以之為業務。
㈢警方於九十年九月七日至被告經營之「泰安中藥房」搜索，扣押如附表㈠所示之
中藥丸散，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷及該中藥丸散扣案可佐。扣案之中藥丸散，均無製造藥廠名稱及主管機關核可製造之字號，經本院勘驗無訛，此有勘驗筆錄在卷足憑。而被告並未向正揚公司、生春堂公司購買附表㈠所示之藥品、新誠公司亦未經核可製造「肝胃散」等情，有正揚公司九十二年十一月三日正揚（九十二）管字第一一０三０一號函，出售藥品類別表、生春堂公司九十二年十月廿八日（九十二）生春字第九二一００一號函及行政院衛生署九十三年一月廿九日署授藥字第０九三００００四六五號函等附卷可稽。而附表㈠所示之藥品，依其品名判定（均涉固有、成方名、中藥材名或醫療效能），均應以藥品管理，如係未經核准擅自製造，核屬違反藥事法第二十條規定，有行政院衛生署九十二年五月十二日署授藥字第０九二００００七四一號函在卷可按（原審卷第九二頁）。是附表㈠所示之中藥丸散，均係未經核准製造之偽藥無疑。按藥品之製造，應經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證，始得製造，而藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准刊載廠商名稱及地址、品名及許可證字號，此為藥事法第三十九條第一項、第七十五條第一項第一、二款分別定有明文，亦為眾所週知之事。被告自承開設「泰安中藥房」有二十餘年（警卷第二頁反面），不能諉為無此認識，是被告明知不詳姓名中藥商對之批售之附表㈠所示中藥丸散、均屬偽藥，而仍予購買販賣與多數不詳姓名顧客及其所看診之患者，已甚明確。
㈣綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，核其所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪；又明知為偽藥而販賣，此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告多次販賣偽藥，時間緊接，均犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之連續販賣偽藥罪處斷。又查被告行為後，醫師法於九十一年一月十六日修正公布施行，於同年月十八日生效，修正後第二十八條第一項之罰金刑較修正前為高，依刑法第二條第一項但書規定，本案適用修正前有利被告之規定為裁判。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，被告販賣偽藥部分，認不能證明犯罪，而僅論處被告非法執行醫療業務罪刑，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告非法執行醫療業務，又販賣偽藥，時間長達三年有餘，危害醫政及藥政秩序，情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，態度欠佳，姑念此前並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，品行尚好等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案之病患診療紀錄之處方箋一本，係被告所有供犯罪所用之物，為被告所陳明，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案如附表㈠所示之偽藥，依藥事法第七十九條第一項之特別規定，應由主管機關為沒入並銷燬之處分，併予敍明。
五、公訴意旨另以：被告於前開經營「泰安中藥房」，非法執行醫療業務，又販賣附表㈡所示之禁藥（應為偽藥之誤）與前來看診之患者，嗣經查獲，扣得如附表㈡所示之藥品，此部分亦涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪等情。惟查：㈠附表㈡編號一所示之「上嗽散」，其外包裝有刊載「百壽製藥廠製造」及許可製
造之字號，此經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽。是該「上嗽散」，應屬經主管機關核准製造之藥品甚明，既經核准製造，即非屬偽藥。如謂「百壽製藥廠」未經核准製造，但被告於購買時，藥品之包裝上，有製造藥廠名稱及核准字號之記載，自亦無販賣偽藥之故意。
㈡附表㈡編號一所示「上𠻳散」以外之其他藥品，經送行政院衛生署鑑定結果，無
法判定是否違反藥事法第二十條規定製造之藥品，有上述該署九十二年五月十二日署授藥字第０九二００００七四一號函可稽（原審卷第九二頁）。此部分不能證明是否為藥事法規範應經核准製造之藥品，即不能令負販賣偽藥刑責。
㈢綜上所敘，此部分不能證明被告犯罪，因公訴意旨認與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官吳水木法官趙文淵
法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十三年二月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表㈠┌──┬──────┬──┬──┬──────┬──┐│編號│偽藥名稱│數量│編號│偽藥名稱│數量│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│一│右歸丸│一包│十六│腎氣丸│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│二│十補腎丸│一包│十七│歷節風藥粉│二罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│三│健筋丸│二包│十八│調胃散│二罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│四│脂滿川芎丸│一包│十九│琥珀散│一罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│五│六味丸│一包│二十│攝護腺粉│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│六│散腫潰堅丸│一罐│二一│中暑散│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│七│都氣丸│一包│二二│四陳胃散│一罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│八│開心腎氣丸│一包│二三│活尿毒藥粉│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│九│補腎丸│一罐│二四│三消散│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十│十補丸│一包│二五│ 桂芍 知母湯│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十一│知柏丸│一罐│二六│咳𠻳丸│二罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十二│白鳳丸│一包│二七│肝胃散│一罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十三│啟宮丸│一包│二八│益氣散│一包│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十四│人參養血丸│一包│二九│知柏地黃丸│一罐│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│十五│錢氏腎氣丸│一包││││└──┴──────┴──┴──┴──────┴──┘附表㈡┌──┬──────┬──┬────────────┐│編號│偽藥名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼────────────┤│一│上𠻳散│一罐│百壽製藥廠製造│├──┼──────┼──┼────────────┤│二│聰明丸│一包││├──┼──────┼──┼────────────┤│三│不知名藥丸│一包││├──┼──────┼──┼────────────┤│四│不知名藥丸│十粒││├──┼──────┼──┼────────────┤│五│不知名藥丸│一包││├──┼──────┼──┼────────────┤│六│不知名藥丸│四罐││├──┼──────┼──┼────────────┤│七│青春無憂散│二罐││├──┼──────┼──┼────────────┤│八│女神散│一包││└──┴──────┴──┴────────────┘
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